Apelação Criminal Nº 1003276-35.2021.4.01.3811/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1003276-35.2021.4.01.3811/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL BOSON GAMBOGI (Relator):
Cuida-se de apelação interposta pela defesa de E. L. (evento 92.2) em face de sentença (evento 85) prolatada pelo ilustre Juízo Federal da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Divinópolis/MG, que promovendo a emendatio libelli o condenou pela prática, em concurso material, dos crimes previstos nos artigos 297, § 3º, II e III e 304 c/c 297, todos do Código Penal, às penas 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 53 (cinquenta três) dias-multa para cada um dos delitos, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos para o dia-multa. Somadas, as penas perfizeram o montante de 5 (cinco) anos de reclusão e 106 (cento e seis) dias-multa, razão pela qual foi estabelecido o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, que não foi substituída por restritivas de direitos.
De acordo com a denúncia (evento 2.2) E. L., com o auxílio de sua nora Florence Cristina de Matos Rodrigues e valendo-se de expedientes fraudulentos, tentou obter indevida pensão por morte junto ao INSS, decorrente do falecimento de sua esposa Maria Ileuza Eringer Leal, ocorrido em 23/10/2014.
Conforme exposto, o réu se deslocou à agência do INSS em Divinópolis/MG e formulou requerimento de pensão por morte baseado em suposto vínculo empregatício entre a falecida e a empresa Dicofel – Distribuidora Comércio de Ferragens, que teria perdurado de 01/09/2014 a 23/10/2014, mas era falso, porquanto forjado pelos acusados para caracterizar a qualidade de segurada de Maria Ileuza Eringer Leal e possibilitar a concessão do benefício previdenciário.
Conta a peça acusatória, ainda, que a proximidade entre a data de admissão e o óbito da “segurada” ensejou a realização de pesquisa externa junto à sede da empresa, com análise de documentos, constatando-se que (i) a folha inicial do livro de registro de empregados não tinha assinatura do empregador; (ii) no atestado de saúde ocupacional, na fl. 03 do livro de registro de empregados e na declaração de não beneficiário de vales-transportes as supostas assinaturas de Maria Ileuza eram divergentes entre si, levando à conclusão de que o referido vínculo empregatício era fraudulento e negativa do pedido de pensão, caracterizando a prática do crime de estelionato tentado.
A denúncia foi recebida em 09 de agosto de 2019 (fls. 2/3 do evento 1.4).
Em razões recursais (evento 92.2) sustenta a defesa, preliminarmente, a nulidade da sentença, ao argumento de haver o magistrado se utilizado equivocadamente da emendatio libelli para corrigir a tipificação legal dos crimes narrados na denúncia, quando na verdade seria o caso de mutatio libelli, “uma vez que não estavam descritas as condutas delituosos do crime de falsificação de documentos na peça acusatória”. Assim, estando-se diante da hipótese prevista no artigo 384 do CPP, vez que encerrada a instrução probatória se entendeu por nova definição jurídica em razão de circunstância da infração não contida na denúncia, caberia ao Ministério Público aditar a denúncia, o que não foi feito, causando nulidade insanável por ofensa ao princípio da congruência, “que assegura que a sentença esteja em consonância com o fato delituoso que fora descrito na denúncia”. Finaliza dizendo que diante da constatação de violação ao princípio da correlação, bem como do contraditório e ampla defesa, impõe-se a anulação da sentença e absolvição do réu.
Superada a preliminar, aduz a improcedência da denúncia, porquanto “todos os atos praticados seriam apenas atos preparatórios, não havendo que se falar em tentativa”, mostrando-se a conduta do apelante inofensiva e atípica, a justificar sua absolvição, com fulcro no artigo 386, III do CPP. Sustenta, ainda, a ausência de provas suficiente para a condenação, ao argumento de que a peça acusatória embasou-se, exclusivamente, em pesquisa externa realizada pelo servidor do INSS, “sem qualquer prova robusta sobre a autoria do fato”, vez que seria “imprescindível e inarredável a realização de perícia, a qual teria como escopo primordial, aferir, pela via científica, se os apontados documentos, foram ou se continham indícios de falsidade.”, a demandar a aplicação do princípio in dubio pro reo.
Alternativamente, mantida a condenação nos termos da sentença, alega a ausência de concurso material e necessidade de aplicação do princípio da consunção “quando os crimes de estelionato, uso de documento falso e falsidade ideológica forem praticados com o único fim, localizando-se na mesma linha de desdobramento causal de lesão ao bem jurídico, integrando, assim, o iter criminis do delito fim”. Pretende, por fim, a revisão da dosimetria para fixar a pena-base e de multa no mínimo legal, vez que favoráveis todas as circunstâncias judiciais, reconhecendo a tentativa delitiva, e alterando o regime inicial de cumprimento da pena, com as benesses previstas nos artigos 44 e/ou 77 do CP e concessão da gratuidade da justiça.
Contrarrazões à apelação foi juntada pelo MPF no evento 96, pelo desprovimento da apelação e manutenção da sentença recorrida.
Nesta instância superior, da mesma forma, opinou a PRR da 6ª Região pelo conhecimento e não provimento do apelo do réu, mantendo-se sua condenação.
É o relatório.
Encaminhem-se os autos ao eminente Gabinete Revisor.
VOTO
Presentes os pressupostos e os requisitos de admissibilidade, a apelação deve ser conhecida.
Passo à análise das teses suscitadas pela defesa, a começar pela preliminar arguida.
1) Nulidade da sentença:
Insurge-se a defesa contra a emendatio libelli promovida na sentença e por meio da qual o magistrado teria, indevidamente, condenado o réu pela prática dos crimes previstos nos artigos 297, § 3º, II e III e 304 c/c 297, todos do Código Penal, em concurso material, não obstante a conduta narrada na denúncia se restringisse ao estelionato.
Argumenta, para tanto, que “em nenhum momento, a exordial acusatória imputou a nenhum dos réus a conduta específica de ter inserido ou facilitado a inserção dos dados falsos na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; bem como, em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, nem sequer, mencionou ter havido tal inserção, ou mesmo seu momento, modo, dados, quem ou onde, teriam sido enxertados os dados falsos.”
Sustenta, assim, que o magistrado teria realizado a mutatio libelli, e não a emendatio libelli sem, contudo, oportunizar o aditamento da denúncia pelo MPF, o que ensejaria a nulidade da sentença.
A sentença recorrida, ao promover a correção da capitulação jurídica disposta na denúncia, assim discorreu:
“II.2 - TIPICIDADE
A tipicidade é a conformidade entre determinado fato praticado pelo agente e aquele abstratamente previsto na lei penal.
E, para que se possa concluir pela existência ou não desta exata correspondência, necessário perquirir a configuração de elementos que compõem o fato típico, quais sejam, a conduta, o resultado e o nexo causal entre estes dois.
Conforme relatado, no presente processo é imputada ao acusado a prática do crime de estelionato majorado tentado, assim tipificado pelo CP:
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa
(…)
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência”.
Tentativa
Art. 14 - Diz-se o crime:
(...)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
O delito de estelionato é comissivo, material, comum e de forma parcialmente vinculada, pois exige fraude, ainda que esta não tenha sido descrita pela norma em numerus clausus. Caracteriza-se pela obtenção de uma vantagem ilícita, em detrimento de outrem, mediante a utilização de um meio fraudulento.
Todavia, verifico que a fraude constatada nos autos se baseia na inserção de vínculo empregatício fictício em documentos capazes de produzir efeitos perante a Previdência Social (CTPS e GFIP), o que se amolda à conduta especial descrita no art. 297, § 3º, II e III, do CP, verbis:
Falsificação de documento público
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
(…)
§3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;
II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado (destaquei).
Trata-se de crime comum, instantâneo, formal e de perigo abstrato. Assim, para configurar risco de dano à fé pública, que é presumido, basta a contrafação ou modificação do documento público, não se exigindo resultado naturalístico para a sua consumação. O tipo subjetivo, também, é representado pelo dolo.
Os incisos do parágrafo terceiro desse dispositivo legal traçam um rol de documentos sujeitos à incidência do tipo penal em comento.
É justamente essa quadra normativa que se aplica ao caso dos autos, uma vez que restou suficientemente demonstrado que o réu, com o auxílio de sua nora, fez inserir declarações falsas em documentos capazes de fazer efeito perante a Previdência Social (entre eles, CTPS e GFIP), com o objetivo de simular relação de emprego inexistente entre sua falecida esposa e a empresa Dicofel.
A prova dos autos demonstra que o réu agiu dolosamente em conjunto com sua nora, a titular do registro empresarial, pois sabia que referido vínculo empregatício inserido em GFIP e na CTPS não existia.
Outrossim, considerando que o réu ainda fez uso consciente e deliberado desses documentos falsos perante o juízo da 1ª Vara Federal desta Subseção Judiciária (30/04/2015), há prova patente de que ele também praticou o crime de uso de documento falso, com base no art. 304 c/c art. 297, ambos do Código Penal:
Uso de documento falso
Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.
Cuida-se de crime remissivo ou tipo remetido, pois o delito do art. 304 do CP, para a sua configuração, vale-se de outro tipo penal. Para a incidência do tipo penal do art. 304 do CP, basta a utilização do documento espúrio (“fazer uso”), de forma que a capitulação em combinação com os arts. 297, 298 ou 299 do CP é realizada para fins de especificar a espécie de falsidade e cominar a pena.
O bem jurídico tutelado é a fé pública. A consumação do delito de uso de documento falso ocorre no momento em que o documento é utilizado, isto é, a partir do momento em que a fé pública resta ludibriada, a conduta é punível. Trata-se, portanto, de crime formal e instantâneo, prescindindo da ocorrência de resultado concreto ou prejuízo efetivo.
Como exposto, a apresentação da CTPS e da GFIP falsas na ação previdenciária perante a Justiça Federal, subsume-se ao referido tipo penal. O uso destes documentos perante o INSS, contudo, é mero exaurimento do delito do art. 297, §3º, acima fundamentado.
Impõe-se, pois, a adequação típica dos fatos narrados na denúncia de forma diversa da capitulação ministerial. Insta consignar que o Código de Processo Penal dispõe sobre a possibilidade de se conferir ao fato definição jurídica diversa daquela contida na denúncia, por ocasião da sentença (art. 383).
Assim é porque o réu se defende dos fatos e não da capitulação a eles atribuída, de modo que, por meio da emendatio libelli, procede-se ao ajuste do fato delituoso narrado a sua correta tipificação legal. Ressalto que a alteração a que ora se procede não acarreta prejuízo à defesa, porque baseada nos fatos narrados na peça vestibular e no conjunto probatório constante dos autos.
Desse modo, adequo a conduta descrita na denúncia para reconhecer a existência de concurso de crimes dos tipos previstos no art. 297, § 3º, II e III e no art. 304 c/c art. 297, todos do Código Penal.
Em primeira análise, infere-se da cuidadosa leitura da denúncia a descrição, de fato, da conduta de inserir informações falsas na CTPS que instruiu o requerimento de benefício previdenciário em favor de E. L., ao narrar que o suposto vínculo empregatício “que teria perdurado de 01/09/2014 a 23/10/2014, era falso, tendo sido forjado pelos acusados unicamente para caracterizar a qualidade de segurado de Maria Ileuza Eringer Leal e possibilitar a pensão por morte”.
Constou da inicial acusatória, ainda, que “perguntada por qual motivo Maria Ileuza estava registrada na Dicofel, embora não trabalhasse no local, FLORENCE CRISTINA afirmou ‘que o seu sogro E. L. pediu para a declarante fazer o registro dela na empresa da declarante para fins de que ela pudesse contribuir com o INSS para poder se aposentar futuramente’, tendo então aceitado o pedido de E. L..”
Finaliza a denúncia dizendo que “E. L. foi o artífice da contratação simulada de sua esposa Maria Ileuza na empresa de sua própria família, a Dicofel, contando com o auxílio da sua nora, FLORENCE CRISTINA, que era administradora da empresa e formalizou o contrato de trabalho. Feito isso, E. L. então tentou obter a indevida pensão por morte, inicialmente apresentando requerimento administrativo no INSS e depois propondo ação previdenciária na Justiça Federal, ocorrendo o indeferimento por circunstâncias alheias à sua vontade.”
Verifica-se, pois, que a denúncia trouxe narrativa, ainda que breve, sobre a inserção de informações falsas sobre contrato de trabalho de Maria Ileusa com a empresa Dicofel, de propriedade da corré Florence Cristina de Matos Rodrigues, bem como da utilização da CTPS contendo o vínculo empregatício supostamente inidôneo para instruir o requerimento de pensão por morte, formulado por E. L., razão pela qual não há óbice à aplicação da emendatio libelli.
Na contramão do que sustenta a defesa, o magistrado não mudou a narrativa contida na denúncia, o que demandaria a aplicação do instituto da mutatio libell e justificaria o reconhecimento da nulidade da sentença diante da inobservância do procedimento devido.
Promoveu o magistrado, na verdade, a partir de narrativa já constante na peça acusatória, a uma nova capitulação delitiva dos fatos, para atribuir ao apelante as condutas de inserir declaração falsa – contrato de trabalho – em CTPS e GFIP (art. 297, § 3º, II e III) e, na sequência, se utilizar desse documento para requerimento de benefício previdenciário em seu favor.
A sentença penal está estritamente vinculada aos fatos narrados na denúncia, observando o princípio da correlação e garantindo a ampla defesa, vez que o réu se defende dos fatos narrados e não da classificação jurídica dada pelo Ministério Público.
Destarte, estando-se diante de hipótese em que o magistrado, sem alterar a descrição dos fatos narrados na denúncia, ajustou a classificação legal do crime imputado ao réu (emendatio libelli) não há nulidade a justificar a eivar a validade da sentença recorrida.
Lado outro, verifica-se pertinente a nova capitulação jurídica promovida pelo juízo sentenciante.
Consta da denúncia que E. L., compareceu ao INSS e, valendo-se de CTPS constando vínculo empregatício entre sua falecida esposa Maria Ileuza Eringer Leal e a empresa Dicofel – Distribuidora Comércio de Ferragens no período de 01/09/2014 a 23/10/2014, sem o qual não haveria a qualidade de segurado, requereu o benefício de pensão por morte, que lhe foi negado após “pesquisa externa no dia 02/02/2015, feita pelo servidor Rodrigo de Assis Noronha”, quando apurado que a folha inicial do livro de registro de empregados não possuía assinatura do empregador e as assinaturas de Maria Ileuza no atestado de saúde ocupacional, livro de registro de empregados e declaração de não beneficiário de vale-transporte eram divergentes entre si.
Não obstante, inconformado com a decisão administrativa, E. L. ajuizou ação previdenciária perante a 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Divinópolis/MG, valendo-se dos mesmos documentos considerados inidôneos, a qual foi julgada improcedente, considerando o juízo que o “vínculo trabalhista efetivamente havia sido fraudado, mormente porque na época da suposta admissão Maria Ileuza já vinha apresentando quadro de saúde debilitado e porque E. L. e FLORENCE CRISTINA não souberam prestar esclarecimentos elementares sobre a suposta relação de emprego entre maria Ileuza e a Dicofel.”
Percebe-se, assim, que a CTPS com informação tida como fraudulenta foi utilizada para obtenção do benefício perante o INSS e também para instruir ação previdenciária distribuída sob o nº 0002211-32.2015.4.01.3811 perante o Juízo Substituto da 1ª Vara Cível e JEF Adjunto de Divinópolis/MG.
Assim, para além do estelionato, houve a suposta falsificação de CTPS mediante a inserção de informação falsa – vínculo empregatício – como também o uso desse documento, tanto perante o INSS quanto a Justiça Federal da Subseção Judiciária de Divinópolis/MG, posteriormente, o que impede a aplicação do princípio da consunção do falso pelo estelionato (Súmula 17 do STJ).
“5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação do princípio da consunção é cabível quando se verifica um nexo de dependência ou de subordinação entre duas condutas relativas a crimes praticados em um mesmo contexto fático. Nesse sentido: AgRg no HC 876.784/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJEN 30/12/2024; AgRg no REsp 2.158.463/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/09/2024; e AgRg no HC 786.586/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 21/03/2024. 6. Inexistindo relação de meio e fim entre as condutas praticadas pelo acusado fica obstada a aplicação do princípio da consunção.” (TRF1, ACR 0022126-43.2018.4.01.3300, Relator Desembargador Federal Marcos Augusto de Souza, Quarta Turma, Pje 20/03/2025)
Frise-se, no ponto, que nos citados autos nº 0002211-32.2015.4.01.3811, diante do não reconhecimento da qualidade de segurado de Maria Ileuza, pretensa instituidora, o réu interpôs apelação, distribuída no TRF1 em 27/02/2019 e neste TRF6 em 16/09/2022, ao ilustre Desembargador Federal Pedro Felipe de Oliveira Santos que, em sessão realizada no dia 13/12/2023, negou provimento ao recurso, assim discorrendo:
“10. Da análise das questões postas no presente recurso, o que se verifica é que, de fato, as situações evidenciadas na sentença, e ora narradas pela apelante, consideradas isoladamente, não seriam impeditivas para se reconhecer a qualidade de segurada da falecida. Contudo, todas as circunstâncias constatadas (quais sejam, o vínculo empregatício em momento próximo ao óbito, a possível divergência de assinaturas, a contratação por pessoa com vínculo de parentesco, a fragilidade dos depoimentos dos informantes, a ausência de documento que comprove o efetivo comparecimento ao trabalho (folha ou cartão de ponto), o salário aparentemente incompatível com as funções), quando consideradas em conjunto, levam à conclusão de que a alegada relação jurídica empregatícia não existia de fato no momento do óbito.
11. Portanto, não é possível concluir, pelo que consta dos autos, que a esposa do autor mantinha a condição de segurada da Previdência Social no momento do óbito. Logo, a sentença objeto do presente recurso deve ser mantida.”
Por todo exposto, considerando que o falso não se exauriu no estelionato, sendo utilizado para outros fins perpetuando, portanto, sua potencialidade lesiva, afastada a absorção a que se refere o enunciado da Súmula 17 do e. Superior Tribunal de Justiça.
2. Improcedência da denúncia
Sustenta o apelante ser improcedente a denúncia, pois em momento algum o apelante recebeu o benefício de pensão por morte após falecimento da esposa, em razão do indeferimento do pedido, afigurando-se sua conduta atípica, porque ausentes a fraude e o prejuízo exigidos para a configuração do estelionato. Aduz, ainda, que “uma parte da doutrina considera como início da execução do estelionato o momento em que a vítima é induzida em erro, de forma que antes de ludibriado o sujeito passivo, todos os atos praticados seriam apenas atos preparatórios, não havendo que se falar em tentativa”, razão pela qual a conduta do apelante seria atípica, à luz do disposto no artigo 17 do Código Penal, demandando sua absolvição.
Num primeiro momento, registro que mantida a nova capitulação jurídica promovida pelo magistrado, restaria prejudicada a argumentação defensiva, nesse ponto.
Não obstante, a título de argumentação, destaco que a tese de crime impossível (artigo 17 do CP) pode ser aplicada à anotação de vínculo falso na CTPS quando a falsificação for grosseira, tornando o meio absolutamente ineficaz para enganar terceiros ou órgãos públicos.
No caso, contudo, a inidoneidade da informação inserida na CTPS foi aferida em razão da atuação diligente e cuidadosa do servidor do INSS e a partir de pesquisa externa por ele efetuada, inclusive junto à suposta empregadora e demais funcionárias da empresa, o que afasta eventual alegação de incapacidade de enganar terceiros. Para ser considerada grosseira deve a falsificação ser de fácil detecção, o que aqui não se verificou, impedindo o reconhecimento da atipicidade da conduta do réu.
Ademais, o crime foi praticado em sua forma consumada e não tentada, porquanto efetivamente utilizado o documento contrafeito tanto perante o INSS quanto junto ao Juízo Federal.
3. Ausência de provas para a condenação
Alega o recorrente que a denúncia se embasou, exclusivamente, em pesquisa externa realizada pelo servidor do INSS, “sem qualquer prova robusta sobre a autoria do fato”, afigurando-se imprescindível a realização de perícia para se “aferir, pela via científica, se os apontados documentos, foram ou se continham indícios de falsidade”, sem a qual “impossível agasalhar-se a pretensão acusatória, a qual falece e fenece, ante a inexistência da materialidade, a qual somente seria alcançada via pericial”.
Sem razão a defesa.
No caso, a falsidade a que se refere a denúncia decorre da inserção, na CTPS de Maria Ileuza Eringer Leal, de vínculo empregatício com a empresa Dicofel Distribuidora Comércio de Ferragens, no período de 01/09/2014 e 23/10/2014, e que, de fato, nunca existiu.
E a falsidade de um contrato de trabalho inserido na Carteira de Trabalho e Previdência Social não necessariamente exige prova pericial, sendo dispensável quando a falsidade pode ser demonstrada por outros meios de prova, como depoimentos testemunhais ou documentos contrários, tal como se verifica na hipótese presente, em que tanto a suposta empregadora quanto as demais funcionárias da empresa foram uníssonas ao afastar a veracidade do vínculo empregatício.
A corré Florence Cristina de Matos, perante a autoridade policial, afirmou que:
“(...)QUE a pessoa de MARIA ILEUZA ERINGER LEAL era sogra da declarante; QUE perguntada por qual motivo MARIA ILEUZA foi registrada na empresa da declarante, sendo que de fato eta não trabalhava no local, respondeu que o seu sogro E. L. pediu para a declarante fazer o registro dela na empresa da declarante para fins de que ela pudesse contribuir com o INSS e poder se aposentar futuramente; QUE a declarante concordou com o pedido, desde que MARIA ILEUZA ajudasse na empresa na época em que a declarante ficou afastada para cuidar de seu filho que estava sendo adotado na epoca; QUE nesta mesma época & declarante também era proprietária de uma outra empresa. de nome MONTE SINAI MARMORES E GRANITOS LTDA, porém já estava negociando com seu outro sócio para deixar os quadros da empresa; QUE acabou aceitando o pedido de seu sogro e registrou MARIA ILEUZA na sua empresa, embora eta não trabalhasse no local; QUE entretanto, quando a declarante precisava, MARIA ILEUZA ia trabalhar no lugar da declarante, principalmente fazendo "serviço de banco', conforme se expressou; (…)” (fls. 5/6 do evento 1.6)
A testemunha Josiane Cristina Santos Salomé, por sua vez, em depoimento também prestado na fase inquisitorial e integralmente confirmado em juízo (evento 74.2), declarou que:
“ (…) QUE, há cinco meses trabalha como telemarketing em uma empresa de Divinópolis/MG; QUE, perguntada se trabalhou na empresa DICOFEL DISTRIBUIDORA COMÉRCIO DE FERRAGENS, respondeu que trabalhou para o Sr. E. L., por um período de quatro meses, entre 02/06/2014 a 14/10/2014, em uma empresa de revenda de panelas e talheres de metal que ele possuía; QUE, não sabe dizer por qual motivo ELIAS registrou o vínculo empregatício da declarante numa empresa de nome VIA IDALINO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA., ao invés da empresa DICOFEL DISTRIBUIDORA COMÉRCIO DE FERRAGENS, a qual seria a efetiva empresa para a qual teria prestado seus serviços; (…) QUE, perguntada se conhece a pessoa de MARIA ILEUZA HERINGER LEAL, respondeu que sim, pois era a esposa do Sr. E. L., sendo que a declarante trabalhou na parte de baixo da casa dela, onde funcionava o escritório da empresa; QUE, sabe informar que MARIA ILEUZA não realizava nenhuma atividade na empresa, sendo que eia somente ficava em casa cuidando dos netos; QUE, MARIA ILEUZA nunca trabalhou como gerente da referida empresa, sendo que nunca deu qualquer tipo de ordem para a declarante ou para HAIZA; (…)” (fls. 23/24 do evento 1.5)
Não bastasse a inveracidade do vínculo empregatício aposto na CTPS de Maria Ileuza e no qual se sustentou o requerimento de pensão por morte pelo recorrente foi reconhecida pelo Juízo Substituto da 1ª Vara Cível e JEF Adjunto da Subseção Judiciária de Divinópolis/MG e confirmada por este TRF6, conforme anteriormente mencionado (autos nº 0002211-32.2015.4.01.3811).
Nesta senda, a sentença recorrida fundamentou a condenação em conjunto probatório que não deixa dúvida quanto à falsidade do vínculo empregatício registrado na CTPS de Maria Ileuza.
4. Ausência de concurso material
Alega a defesa, também, a existência de equívoco em relação ao cúmulo material das infrações, porquanto se aplicaria à espécie o enunciado da Súmula 17 do e. STJ, segundo o qual “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Acrescenta que “o Apelante utilizou o mesmo documento falso tanto na via judicial quanto na via administrativa. Assim, pode-se concluir que o uso do mesmo documento ‘falso’, se deu em oportunidades diversas e com diferentes fins.”
Mais uma vez, aqui, verifica-se que a fundamentação da defesa trata do delito de estelionato, afastado na sentença e cujo entendimento foi confirmado neste acórdão. Além disso, percebe-se contradição clara no requerimento da defesa que, enquanto reconhece que o mesmo documento foi utilizado em duas oportunidades e “com diferentes fins”, justifica a aplicação do princípio da consunção quando o “uso de documento falso e falsidade ideológica forem praticados com o único fim.”
Entretanto, subsistindo a imputação dos crimes previstos no artigo 297, § 3º, II e III e artigo 304 c/c 297, todos do Código Penal, impõe-se a análise da existência, na espécie, do concurso material.
Não se olvida a ocorrência de debates a esse respeito. Contudo, a jurisprudência do e. STJ tende a aplicar o princípio da consunção e não o concurso material entre a falsificação de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social e seu posterior uso, quando o mesmo agente falsifica a anotação na CTPS e depois utiliza o documento falso. Nessa hipótese, tratando-se o uso de post factum impunível, o agente responde apenas pela falsificação de documento público, sendo o uso absorvido, não concorrendo o concurso material entre os crimes.
Assim, “A teor da jurisprudência desta Corte, o uso de documento falsificado (CP, art. 304) deve ser absorvido pela falsificação do documento público (CP, art. 297), quando praticado por mesmo agente, caracterizando o delito de uso post factum não punível, ou seja, mero exaurimento do crime de falso, não respondendo o falsário pelos dois crimes, em concurso material.” (HC n. 371.623/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 18/8/2017.)
Outrossim, a CTPS é um documento público e, portanto, a inserção de dados falsos ou a omissão de informações é considerada crime de falsificação de documento público, prevista no artigo 297, § 3º do Código Penal.
Na hipótese, não subsiste dúvida de que foi E. L. o responsável pelo uso do documento falso tanto perante o INSS, por ocasião do requerimento de pensão por morte tendo como segurada instituidora sua falecida esposa Maria Ileuza, como também quando da impetração de ação cível buscando a concessão judicial do benefício negado administrativamente.
Não obstante, não se pode concluir tenha o apelante inserido o contrato de trabalho inverídico na CTPS de sua falecida esposa, não obstante tenha concorrido para que a corré Florence Cristina de Matos Rodrigues o fizesse.
Em quaisquer dessas hipóteses a conclusão é a mesma, ou seja, o réu responderá, tão somente, por um crime: (i) aquele previsto no artigo 297, § 3º do Código Penal, porque responsável pela falsificação, constituindo o uso da CTPS post factum impunível; ou (ii) o disposto no artigo 304 c/c 297, vez que embora não tenha sido o responsável pela falsificação efetivamente utilizou o documento público sabidamente falso, por duas vezes.
E, no caso, entendo que a segunda hipótese é a que melhor se coaduna ao caso, porquanto inexistentes provas suficientes da responsabilidade do réu pela efetiva inserção do falso contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social de sua falecida esposa, conduta esta confessada, inclusive, por Florence Cristina de Matos Rodrigues.
Destarte, razão assiste, nesse ponto, à defesa, impondo-se o afastamento do concurso material para dar o réu como incurso, apenas, nas sanções do artigo 304 c/c 297, ambos do Código Penal.
5. Dosimetria da pena-base
Pretende a defesa, também, a fixação da pena-base e de pena de multa no mínimo abstratamente previsto para o delito, sob o fundamento de que o magistrado considerou favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e, ainda, assim, fixou a pena acima do mínimo legal.
A sentença, especificamente quanto ao crime previsto no artigo 304 c/c 297 do Código Penal, único subsistente, encontra-se assim redigida:
IV.2 – Crime do art. 304 c/c art. 297, do CP
Aplicação da pena privativa de liberdade
A) Circunstâncias judiciais
Na primeira fase de aplicação da pena, deve o magistrado fixar a pena-base, observando as circunstâncias judiciais fixadas no art. 59 do CP.
Culpabilidade
Como circunstância judicial, a culpabilidade deve ser analisada em sentido amplo, entendida como a reprovação social que o crime e o autor merecem. Diferente, pois, da culpabilidade como elemento constitutivo do delito.
Nesta fase da dosimetria, cabe ao juiz avaliar o grau de censura social que incide sobre o agente e sobre o fato cometido. Assim é que, nesta oportunidade, classifica-se a culpabilidade entre intensa, média ou reduzida.
No caso, da análise da forma como o delito foi cometido, mediante premeditação, tenho que sobre a conduta do réu incide reprovação social de grau médio.
Antecedentes, conduta social e personalidade
O réu não possui antecedentes criminais.
Em relação à conduta social, nada nos autos consta que a desabone. Da mesma forma, quanto à personalidade, nada há nos autos que permita juízo desfavorável ao acusado.
Motivos, circunstâncias e consequências do crime
A motivação do delito foi corresponde ao ordinário neste tipo de delito.
No que concerne às circunstâncias do delito, não foram observadas particularidades no cometimento do ilícito a serem sopesadas em desfavor do réu.
As consequências do delito não foram além daquelas previstas no tipo.
Comportamento da vítima
Pela própria qualidade da vítima, não há que se aludir a qualquer circunstância a ela atribuída que pudesse ter concorrido para a prática do crime em apreço.
Pena-base
O art. 304 c/c art. 297 do Código Penal prevê a reprimenda de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, além de multa. Considerando as circunstâncias judiciais já ponderadas, fixo a pena-base privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
B) Circunstâncias agravantes e atenuantes
Não vislumbro a presença de circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão pela qual mantenho a pena no mesmo patamar.
C) Causas de aumento e de diminuição da pena
Não foram reconhecidas causas de aumento ou diminuição da pena.
Pena privativa de liberdade definitiva
Assim sendo, torno final a pena privativa de liberdade aplicada pelo delito do art. 297, § 3º, II e III, do CP em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Aplicação da pena de multa
A) Quantidade de dias-multa
Tendo em vista o grau de reprovação social da conduta e demais circunstâncias judiciais e legais já ponderadas, bem como os limites mínimo e máximo previstos no art. 49 do CP, fixo a pena de multa em 53 (cinquenta e três) dias-multa.
B) Valor do dia-multa
Considerando o padrão socioeconômico do réu, conforme declarado em audiência, fixo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, devidamente corrigido.”
Afere-se, pois, que o magistrado fixou a pena-base acima do mínimo legal em razão da culpabilidade, que considerou ter assumido “grau mediano”, em razão do delito ter sido cometido “mediante premeditação”.
A culpabilidade, contudo, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade ou de censura que recai sobre o responsável pelo crime, sendo responsável por estabelecer o grau de punição conforme a conduta praticada, não se tratando, pois, de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade. Tampouco se pode valorar a culpabilidade em razão da prévia falsificação do documento inidôneo utilizado pelo réu, considerada pelo juiz sentenciante como “premeditação”. A utilização de documento inidôneo exige prévia falsificação das informações ali inseridas, não podendo essa circunstância, portanto, ser utilizada para majorar a pena-base, especialmente porque, no caso, sequer se pode responsabilizar E. L. pela contrafação.
Há de ser afastada, portanto, a negativação da culpabilidade e fixada a pena-base no mínimo legal abstratamente previsto, com todos os seus reflexos, inclusive na pena de multa e regime de cumprimento da pena.
6. Justiça gratuita
No que diz respeito à concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art.804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.
Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DECORRENTE DA FALTA DE REGISTRO ESCRITO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES N.º 282 DA SUPREMA CORTE E N.º 211 DESTA CORTE SUPERIOR. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 5. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).
Desse modo, mantenho a condenação da apelante ao pagamento das custas processuais, diferindo para a fase de execução penal a análise acerca da possibilidade de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas.
7. Redimensionamento da pena
Mantida a emendatio libelli e excluído o concurso material entre os crimes, subsistindo apenas aquele previsto no artigo 304 c/c 297, ambos do Código Penal, pelas razões já expostas nesse acórdão, impõe-se o redimensionamento da pena imposta ao apelante.
Assim, afastada a negativação da culpabilidade e, por conseguinte, mostrando-se favoráveis a E. L. todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal, a saber, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Presente, contudo, a continuidade delitiva, vez que o réu, por duas ocasiões – INSS e Justiça Federal – usou Carteira de Trabalho e Previdência Social que sabia conter vínculo empregatício inidôneo, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto), perfazendo o montante de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, a qual torno definitiva ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição da pena.
Estabeleço como regime inicial de cumprimento da pena o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º do Código Penal, concedendo ao réu o direito de apelar em liberdade, ante a ausência de motivos para decretação de sua custódia cautelar.
Presentes os requisitos objetivos e subjetivos, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente na (i) prestação de serviços à comunidade pelo tempo de condenação, em instituição a ser designada pelo juízo da execução; e (ii) prestação pecuniária no montante de 05 (cinco) salários-mínimos.
Mantenho a sentença recorrida em seus demais termos.
Por todo o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da defesa.
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