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Apelação Cível Nº 1036821-95.2022.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1036821-95.2022.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Duleo CDD Centro de Distribuição Ltda. e outros contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal Cível da Subseção Judiciária de Belo Horizonte que, em relação à CPRB, julgou extinto o processo sem resolução do mérito por ilegitimidade ativa, e, quanto ao pedido de exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo, denegou a segurança A sentença consignou, ainda, custas pela parte impetrante e não houve condenação em honorários advocatícios.
Em suas razões recursais, as apelantes sustentam, em síntese, a ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão do PIS, da COFINS e da CPRB em suas próprias bases de cálculo, ao argumento de que tais exações não configuram receita ou faturamento, por não se incorporarem ao patrimônio do contribuinte.
Defendem a aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69), bem como a violação ao art. 195 da Constituição Federal e ao art. 110 do CTN.
Requerem, ao final, a reforma da sentença para reconhecer o direito à exclusão dos tributos das respectivas bases de cálculo e à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Contraarrazoados, subiram os autos à Corte.
Parecer do MPF não se manifesta acerca do mérito da questão proposta, diante da ausência de interesse social ou individual indisponível em causa.
É o relatório.
VOTO
No mérito recursal, sem razão as impetrantes, em sua apelação.
Quanto ao pedido relacionado à exclusão da CPRB, verifica-se que a sentença extinguiu o feito sem resolução do mérito, ao fundamento de ilegitimidade ativa das impetrantes. Tal conclusão ocorreu em virtude das informações da autoridade coatora, sobre a qual as partes não se manifestaram.
Todavia, ao analisar as razões recursais, constata-se que as apelantes não impugnaram especificamente tal fundamento, limitando-se a reiterar argumentos de mérito acerca da suposta ilegalidade da inclusão de tributos em suas bases de cálculo.
Com efeito, não houve demonstração da pertinência subjetiva das impetrantes para discutir a CPRB, tampouco qualquer insurgência concreta contra o reconhecimento da ilegitimidade ativa.
Tal circunstância evidencia violação ao princípio da dialeticidade recursal, segundo o qual o recorrente deve impugnar, de forma específica, os fundamentos da decisão recorrida.
Dessa forma, impõe-se a manutenção da sentença nesse ponto, uma vez que não devolvida à instância recursal a matéria relativa à legitimidade ativa quanto à CPRB.
Ainda que assim não fosse, vale destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.186, firmou tese no sentido de que:
“É constitucional a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo da CPRB.”
Tal entendimento afasta, de forma direta, a pretensão de exclusão dessas contribuições, evidenciando que a composição da base de cálculo da CPRB segue lógica própria, distinta daquela examinada no Tema 69.
A CPRB decorre de autorização constitucional específica (art. 195, § 13, CF), que permite a substituição da base de cálculo tradicional (folha de salários) por receita bruta, inclusive em caráter parcial e com amplitude definida pelo legislador.
Além disso, a própria legislação estabelece expressamente as hipóteses de exclusão da receita bruta, não contemplando os tributos ora discutidos, o que reforça a impossibilidade de exclusão por via interpretativa.
Quanto à exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, a sentença também deve prevalecer.
Primeiro, porque a Administração Pública – no caso na modalidade tributária – está atrelada ao princípio da legalidade, e não há amparo em sua normativa para o acolhimento do pedido do impetrante.
Segundo, porque a almejada equidade pelo impetrante – adoção de idêntico tratamento outorgado ao ICMS pelo STF – não é permitida pelo art. 108, § 2º, do CTN, a impedir o seu emprego quando resulte na dispensa do pagamento de tributo devido.
Em terceiro lugar, porque é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência (i) do ICMS sobre o próprio ICMS (STF, RE 582.461/SP); (ii) das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre si próprias (STJ, REsp 976.836/RS); (iii) do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL (STJ, REsp 1.113.159/AM); (iv) do IPI sobre o ICMS (STJ, REsp 675.663/PR); e (v) das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN (STJ, REsp 1.330.737).
Com efeito, as contribuições ao PIS e à COFINS encontram fundamento no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, incidindo sobre a receita ou o faturamento, conforme definido em lei.
Nesse contexto, a legislação infraconstitucional, especialmente após a Lei nº 12.973/2014, estabeleceu conceito expresso de receita bruta, dispondo que nela se incluem os tributos incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77.
Tal definição normativa não pode ser afastada sem declaração de inconstitucionalidade, inexistente no caso, sendo vedado ao intérprete restringir a base de cálculo por analogia, sobretudo para desonerar o contribuinte.
A distinção em relação ao precedente do STF no Tema 69 é evidente. Naquele caso, a Corte reconheceu que o ICMS não integra o conceito de faturamento por não constituir riqueza própria do contribuinte. Todavia, essa conclusão decorreu de análise específica da estrutura do ICMS, não sendo automaticamente extensível a outros tributos, sob pena de violação ao art. 108, § 2º, do CTN.
Ademais, a partir da Lei nº 12.973/2014, somente são excluídos da receita bruta os tributos cobrados destacadamente, como é o caso do IPI, ICMS e ISS, não contemplado, assim, a CPRB, nem o PIS e a COFINS.
Além disso, como o PIS e a COFINS são tributos calculados após a apuração da receita bruta, com momento de incidência posterior ao ICMS, não há qualquer razão para excluí-los do cômputo da receita bruta para fins de incidência da contribuição previdenciária.
Em outras palavras, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação ao princípio da capacidade contributiva.
Nesse sentido, como o STF ainda não decidiu o Tema 1.067, é o que decidiu o STJ no Tema 313:
“i) O artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica;
ii) O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações."
Na compreensão do STJ, prevalece a constitucionalidade das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 que regulam a matéria. Nesse sentido: REsp 1.825.675/RS, Heman Benjamin, T2, julgado em 22/10/2019, e REsp 1.144.469/PR, Mauro Campbell, Relator para o acórdão, S1, DJe 02/12/2016, orientação que prevalece até que julgado pelo STF o RE 1.233.096/RS, com repercussão geral reconhecida em 17/10/2019 que trata da matéria.
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação. Sem honorários recursais, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Custas pelas impetrantes.
Documento eletrônico assinado por CARLOS GERALDO TEIXEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000439009v2 e do código CRC e21d8abb.
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