Apelação Cível Nº 1008710-64.2019.4.01.3814/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1008710-64.2019.4.01.3814/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação do Ministério Público Federal contra sentença que julgou improcedente ação de improbidade administrativa relativa ao Procedimento Licitatório nº 20/2014, realizado pelo Município de Rio Piracicaba/MG com recursos federais oriundos do Convênio SIAFI nº 673085 e do Termo de Compromisso nº 205/2012.
Sustenta erro na valoração das provas e, após adequação à Lei nº 14.230/2021, restringe a imputação a atos que causam dano ao erário (art. 10 da Lei nº 8.429/92), praticadas por G. A. C., ex-prefeito de Rio Piracicaba/MG, OCA Participações Ltda. e F. P. C. T., apontando três condutas: pagamento antecipado indevido, sobrepreço na contratação e superfaturamento de R$ 123.562,09, com base em laudos técnicos.
Afirma que o ex-prefeito, como ordenador de despesas, atuou diretamente nas irregularidades, e que a empresa vencedora e sua representante também concorreram para os ilícitos e foram beneficiadas.
Requer, assim, a reforma da sentença para condenação dos réus por improbidade administrativa.
A União Federal aderiu à apelação do MPF.
Contrarrazões apresentadas por Oca Participações Ltda e F. P. C. T..
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.
As partes e o MPF foram intimados para, querendo, apresentar manifestação sobre a aplicação das alterações introduzidas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos gerais e específicos de admissibilidade, conheço da apelação para negar-lhe provimento.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça validam a utilização da técnica da fundamentação per relationem, não ocorrendo, portanto, ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal quando o acórdão adota o entendimento consignado na sentença ou na manifestação do Ministério Público Federal, inclusive mediante transcrição de trechos do julgado. (STJ, AREsp 2220623, Ministro Moura Ribeira DJ de 25/10/2022; AREsp 1960529 Ministro Joel Ilan Paciornik, DJ de 25/10/2022; REsp 1.450.434/SP, Quarta Turma, Ministro Luís Felipe Salomão, DJ de 09/11/2018).
No mesmo sentido, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.306, o STJ firmou entendimento de que (1) é válida a fundamentação por referência, desde que o julgador enfrente, ainda que de forma sucinta, eventuais questões novas relevantes, sendo dispensável a análise pormenorizada de todas as alegações e provas; e (2) o art. 1.021, § 3º, do CPC não impede a reprodução dos fundamentos da decisão agravada para negar provimento ao agravo interno quando ausentes argumentos novos capazes de infirmá-la.
Ante a ausência de alteração do arcabouço fático-jurídico que norteou a produção da sentença e em face da consonância entre os fatos apresentados e a norma jurídica incidente, deve-se prestigiar o julgamento de primeira instância, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação do decisum (STJ, AgRg no Recurso Especial Nº 1.224.091/PR, Ministro Benedito Gonçalves, DJ 24/03/2015).
Da análise dos autos, a sentença encontra-se devidamente fundamentada, tendo o magistrado analisado minuciosamente as provas dos autos, afigurando-se inarredável a conclusão de mérito adotada, razão pela qual deve ser confirmada.
Na origem, a presente demanda corresponde à ação civil pública por ato de improbidade administrativa, em que o Ministério Público Federal sustenta que os réus praticaram improbidade administrativa envolvendo o Procedimento Licitatório nº 20/2014, promovido pelo município de Rio Piracicaba/MG, visando à execução de obras de reconstrução e de recuperação de infraestruturas afetadas por enchentes e inundações graduais no município. Aduz que os fatos ocorreram durante a gestão do ex-Prefeito G. A. C., que foi chefe do executivo de 2009 a 2016.
Em sede de apelação, o MPF restringiu a imputação a atos que causam dano ao erário (art. 10 da Lei nº 8.429/92) praticadas por G. A. C., ex-prefeito de Rio Piracicaba/MG, OCA Participações Ltda. e F. P. C. T., apontando três condutas: pagamento antecipado indevido, sobrepreço na contratação e superfaturamento de R$ 123.562,09, com base em laudos técnicos.
Inicialmente, importa ressaltar que o Ministério Público Federal não logrou demonstrar a presença do elemento subjetivo consubstanciado no dolo específico. Denota-se que o apelante tenta inferi-lo a partir da posição do agente como gestor e da existência de irregularidades, mas não apresenta prova de intenção específica de lesar o erário, como conluio, fraude deliberada ou obtenção de vantagem indevida. Verifica-se que a imputação se aproxima de presunção baseada no cargo, o que é incompatível com a exigência de responsabilidade subjetiva.
Ademais, não ficou comprovado dano efetivo ao erário, uma vez que as conclusões de sobrepreço e superfaturamento se baseiam em estimativas do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - SINAPI e não demonstram, com segurança, prejuízo concreto, especialmente diante do repasse parcial dos recursos.
Também, conforme consignado na sentença, o alegado pagamento antecipado não configura improbidade, pois não há prova de prejuízo ao erário nem de ausência de prestação do serviço, consistindo, no máximo, uma irregularidade administrativa, sem dolo e sem gravidade suficiente para caracterizar ato ímprobo.
Depreende-se que o próprio parecer do MPF (Evento 10 - OUT1) converge com a sentença ao reconhecer que as irregularidades apontadas (pagamento antecipado, sobrepreço e superfaturamento) não foram comprovadas de forma robusta nem evidenciam prejuízo ou desonestidade, configurando, no máximo, falhas administrativas.
Deve-se considerar que a Lei de Improbidade Administrativa sofreu significativas modificações com a edição da Lei nº 14.230/2021, conferindo tratamento mais rigoroso para a caracterização do ato de improbidade administrativa.
Destaca-se que os atos de improbidade administrativa passaram a contemplar apenas as condutas dolosas (arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992), deixando de abranger a modalidade culposa. Trata-se de dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade (um especial fim de agir), não bastando a voluntariedade do agente (§2º do art. 1º da Lei nº 8.429/1992).
Conforme o julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no ARE 843989/PR (Repercussão Geral – Tema 1199), a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
Isso posto, adoto como razões de decidir a fundamentação da sentença, incorporando-a a este julgado, in verbis:
“(…)
Os atos de improbidade administrativa constantes dos art. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992 não se confundem com simples ilegalidades administrativas ou inaptidões funcionais, devendo, a mais disso, apresentar alguma aproximação objetiva com a essencialidade da improbidade, relacionada ao enriquecimento ilícito (art. 9º), ao prejuízo ao erário (art. 10), e à inobservância dos princípios regentes da atividade estatal (art. 11).
Pois bem. No caso dos autos, não restou comprovado pela parte autora a prática dos atos de improbidade administrativa imputados aos réus, conforme se discorrerá na fundamentação a seguir.
A petição inicial descreve que o Município de Rio Piracicaba/MG, por meio do então Prefeito, G. A. C., declarou “Situação de Emergência” em janeiro de 2012 em decorrência das fortes chuvas ocorridas no período chuvoso de 2011/2012, as quais provocaram inundações e deslizamentos de terra em diferentes pontos do município. Assim, por meio do Convênio n. 673.085, o Município de Rio Piracicaba/MG firmou o Termo de Compromisso n. 205/2012 com a Secretaria Nacional de Proteção e Defesa Civil, subordinada ao Ministério da Integração Nacional, visando a execução de obras de reconstrução e de recuperação de infraestruturas afetadas por enchentes e inundações graduais no município, no valor total de R$1.700.000,00, sendo repassado à municipalidade, no dia 04/12/2012, o valor de R$510.000,00.
Importante contextualizar que tramitou perante esse juízo a ação de improbidade administrativa ajuizada pelo MPF em face de G. A. C. processo n. 1004445-19.2019.4.01.3814 sobre o Convênio n. 673.085 em que o Município de Rio Piracicaba/MG firmou o Termo de Compromisso n. 205/2012 com a Secretaria Nacional de Proteção e Defesa Civil, subordinada ao Ministério da Integração Nacional, visando a execução de obras de reconstrução e de recuperação de infraestruturas afetadas por enchentes e inundações graduais no município, no valor total de R$1.700.000,00. Referida demanda apurou atos de improbidade administrativa, consistentes na aplicação irregular de verbas públicas federais (art. 10, inciso XI, da Lei n. 8.249/92) e de forma diversa ao previsto no Plano de Trabalho (art. 11, inciso I, da Lei n. 8.249/92), tendo o pedido ministerial sido julgado improcedente em primeira instância por não configuração de ato ímprobo.
A presente demanda cuida de averiguar a ocorrência de atos de improbidade administrativa na fase anterior, relativa ao procedimento licitatório.
A licitação ocorreu pela modalidade concorrência pública (n. 01/2014), sagrando-se vencedora a empresa Oca Participações Ltda. e se deu sob o regime de empreitada global, tipo menor preço, cujo objeto foi a contratação de serviços de engenharia para a recuperação de encostas e estabilização de taludes. Participaram do certame apenas duas empresas, quais sejam, CEMARQ Consultoria e Empreendimentos Ltda., que foi inicialmente declarada vencedora, apresentando proposta no valor de R$1.056.950,08, e a empresa Oca Participações Ltda., que apresentou proposta no valor de R$1.359.829,55. A empresa Oca Participações Ltda. apresentou recurso administrativo, sendo este conhecido e provido, ao argumento de que a CEMARQ teria apresentado preços inexequíveis e suprimido item na planilha.
De início cumpre trazer à baila que o próprio MPF decaiu do pleito em face dos membros da comissão de licitação (D. J. L. F., M. F. D. O. e A. L. C. A.), entendendo pela ausência de dolo. Sendo assim, desde já julgo o feito extinto com julgamento de mérito por improcedência (art. 487, I, CPC) em face dos réus D. J. L. F., M. F. D. O. e A. L. C. A..
Prossigo na análise em face de G. A. C., OCA PARTICIPAÇÕES LTDA., F. P. C. T..
Sustenta a parte autora que os demandados, na ocasião prefeito/gestor dos recursos, empresa e gestora sagrada vencedora da licitação, valendo-se da restrição ao caráter competitivo e da montagem do certame, lograram por direcionar o resultado do procedimento licitatório n. 01/2014 para declarar vencedora a empresa OCA PARTICIPAÇÕES LTDA..
O MPF aduz que os atos ímprobos foram identificados no Laudo Técnico n. 030/2019-SPPA do Centro Nacional de Perícia do MPF e consistem em: 1. Direcionamento da licitação para fins de beneficiar a empresa Oca Participações Ltda. com exigências excessivas que restringiram a competitividade; 2. Ocorrência de pagamento sem efetiva prestação de serviço, o que configura antecipação de pagamento, vedada por lei; 3. Sobrepreço na proposta da empresa vencedora do certame; e 4. Superfaturamento efetivo de R$123.562,09 (cento e vinte e três mil, quinhentos e sessenta e dois reais e nove centavos).
A meu ver, não se sustenta que houve a inclusão de cláusulas limitativas do caráter competitivo do certame. O fato de constar no edital alguns quesitos não firma, por si só, convicção no sentido de que houve intenção em limitar o caráter competitivo do certame. A exigência de atestado de capacidade técnico-profissional de serviços, atestado de capacidade técnico profissional em nome de pessoa jurídica, certidões ou atestados de capacidade técnica registradas em qualquer uma das regiões do CREA/MG e CAT com data inferior a seis meses são elementos técnicos exigíveis dentro da ótica da razoabilidade.
A alegação de que o atestado de capacidade técnico-profissional de serviços refere-se a serviços que não são dentre os mais relevantes da obra circunscreve-se ao mérito administrativo, sem importar ilegalidade. Ainda assim, em uma visão ampla, entendo que a exigência de experiência demonstra diligência da Administração, que visa contratar empresa com boa qualificação para executar o serviço. A alegação de que a exigência se refere a serviço de pouca relevância não se sustenta. Quesitar atestado de capacidade técnico profissional em nome de pessoa jurídica não impõe qualquer limitação, tendo em vista que a contratada obviamente será uma pessoa jurídica. Delimitar que as certidões ou atestados de capacidade técnica sejam registradas em qualquer uma das regiões do CREA/MG não impossibilita a participação de empresas que tenham realizado obras em outros Estados da Federação. Quanto ao CAT, pontuo que qualquer empresa pode requerer documento atualizado, portanto, não há direcionamento nesse ponto.
A antecipação de pagamento vedada por lei se observou pelo fato de que, nove dias após a assinatura do contrato, foi realizado o pagamento integral referente a cinco meses de aluguel de contêineres (R$12.388,65), sem, ao menos. terem sido exigidas garantias da empresa, prática vedada pela alínea "c" do inc. I do art. 65 da Lei 8.666/1993. Ocorre que, ainda assim, em relação a este ponto não restou configurado qualquer ato ímprobo do réu, mas mera irregularidade destituída de elemento subjetivo doloso, já que não se reveste da gravidade necessária à configuração do ato de improbidade administrativa. Não há nos autos prova de que tais garantias foram ou não prestadas, por exemplo. Também, pelo que consta, não houve pagamento antecipado, mas sim no curso do cumprimento da obrigação.
A questão do sobrepreço praticado no edital foi aferida por simples análise comparativa dos preços orçados pelo Município de Rio Piracicaba e os valores encontrados no SINAPI, para a época. Ocorre que o licitante tem autonomia para apresentar a proposta que considera viável, inclusive acima dos valores de referência. Incumbe à Administração a escolha da proposta mais vantajosa ao interesse público.
O superfaturamento aventado no comparativo entre os preços dos serviços medidos no âmbito do contrato e os preços de referência teve como parâmetro a medição da obra executada até aquele momento, a qual serviu de fundamento para o pagamento das duas parcelas repassadas à empresa, as quais, somadas, totalizavam R$409.521,06. Ocorre que, em verdade, a obra se aproxima de sua conclusão e só houve dois repasses iniciais, de modo que não há prova nos autos de objetivo de superfaturamento. A parte ré, inclusive, alega que ficou em prejuízo em relação à licitação em discussão, posto que não recebeu todos os valores pelos serviços prestados. A discrepância de BDI utilizado pelo Município de Rio Piracicaba e o patamar utilizado na composição dos preços unitários (26,27% e 30%, respectivamente) é baixa. Ademais, o próprio laudo técnico emitido pelo setor técnico do MPF considera que o importe está dentro dos patamares estabelecidos pelo TCU.
As provas dos autos não evidenciam o direcionamento e o favorecimento no certame em relação à contratação da empresa OCA PARTICIPAÇÕES LTDA.
Quanto a semelhança de grafia equivocada do termo “geosintético” (geossintético) encontrado no edital e no atestado apresentado pela empresa OCA PARTICIPAÇÕES LTDA. por si só não valida a tese de conluio, tendo em vista que é comum e esperável que os atestados e certidões se baseiem nos termos contidos no edital, para que não haja nenhuma divergência e por supor que o contido no edital é o correto.
Também inexiste nos autos prova da lesão ao erário, já que do total previsto para repasse de R$1.700.000,00 só foram transferidos R$510.000,00 à empresa OCA PARTICIPAÇÕES LTDA., de modo que até então não há que se falar em prejuízo aos cofres públicos.
Cumpre mencionar, também, que, conforme informação prestada pelo Ministério da Integração Nacional – Secretaria Nacional de Proteção e Defesa Civil foi sugerida a instauração de Tomada de Contas Especial em virtude da glosa a integral dos recursos, no valor de R$510.000,00, a ser atualizado, em desfavor do Sr. Gentil Alces Costa, ex-Prefeito de Rio Piracicaba – MG. A situação em consulta de 23.07.2018 é de inadimplência suspensa (pág. 425).
Pois bem.
Deve ser dito, primeiramente, que os atos de improbidade administrativa constantes dos art. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 não se confundem com simples ilegalidades administrativas ou inaptidões funcionais, devendo, a mais disso, apresentar alguma aproximação objetiva com a essencialidade da improbidade, relacionada ao enriquecimento ilícito (art. 9º), ao prejuízo ao erário (art. 10), e à inobservância dos princípios regentes da atividade estatal (art. 11).
Arnaldo Rizzardo leciona que “não se confunde improbidade com a mera ilegalidade, ou com uma conduta que não segue os ditames do direito positivo. Assim fosse, a quase totalidade das irregularidades administrativas implicariam violação ao princípio da legalidade. (...) É necessário que venha um nível de gravidade maior, que se revela no ferimento de certos princípios e deveres, que sobressaem pela importância frente a outros, como se aproveitar da função ou do patrimônio público para obter vantagem pessoal, ou favorecer alguém, ou desprestigiar valores soberanos da Administração Pública”[1].
Considerando-se a gravidade das sanções e a severidade das restrições impostas aos agentes públicos pela Lei nº 8.429/92, exige-se uma tipicidade fechada das condutas ímprobas, não se admitindo presunções ou equiparações. Assim, sua incidência se reserva aos fatos de maior relevo, que não são passíveis de correção mediante aplicação de penalidade na esfera administrativa.
DOS ATOS DE IMPROBIDADE QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO (artigo 10 da Lei n° 8.492/92):
A Lei nº 8.429/1992 elenca, nos artigos 9º, 10 e 11, os três tipos de atos que configuram improbidade administrativa, quais sejam, atos que importam em enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra princípios da Administração. Ao réu é imputada a conduta descrita artigo 10, inciso XI, da LIA:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
(...)
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
(...)
Cumpre ressaltar que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige a presença do efetivo dano ao erário, não se admitindo presunção a esse respeito.
De acordo com a doutrina de Mauro Roberto de Mattos, “o prejuízo concreto aos cofres públicos, ensejador de perda do erário, devido à lesão patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres, causados pelos agentes públicos, é um dos requisitos básicos, como visto, ao enquadramento do dispositivo em comento, independentemente se houver ou não recebimento ou obtenção de vantagem patrimonial do agente”[2].
Observem-se os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. SIMULAÇÃO DE LICITAÇÃO. TIPIFICAÇÃO COMO ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO (ARTIGO 10 DA LEI 9.429/92). AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO. PRECEDENTES DO STJ. ATO DE IMPROBIDADE QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO. SANÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 12, INCISO III, DA LEI 8.429/92. ANÁLISE DA GRAVIDADE DO FATO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.
1. O enquadramento do ato de "frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente" na categoria de improbidade administrativa ensejadora de prejuízo ao erário (inciso VIII do artigo 10 da Lei 8.429/92) reclama a comprovação do efetivo dano ao patrimônio público, cuja preservação configura o objeto da tutela normativa (Precedentes do STJ).
2. O acórdão recorrido, ao definir a tipificação legal do ato de improbidade praticado e a sua gravidade impôs aos réus a sanção consistente na "perda ou suspensão dos direitos políticos por três anos sem necessidade de ressarcimento ou pagamento de multa civil" (fls. e-STJ 1.227/1.228). O exame da adequação da pena demanda o reexame do contexto fático-probatório, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
(REsp 1169153/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 24/08/2011)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DAÇÃO EM PAGAMENTO DE IMÓVEL DESAPROPRIADO. LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10
DA LEI 8.429/92). NÃO COMPROVAÇÃO. REQUISITO ESSENCIAL PARA A CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO REFERIDO PRECEITO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 1. A ausência de prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados torna inadmissível o recurso especial. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. Na hipótese dos autos, o Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra os ora recorridos, por dano causado ao erário em razão da dação em pagamento de imóvel ao INSS por valor inferior ao adquirido em sede de desapropriação, com fundamento nos arts. 10, IV e V, da Lei 8.429/92. Por ocasião da sentença o pedido da referida ação foi julgado improcedente (fls. 633/656), a qual foi mantida em sede de apelação. A Corte a quo julgou a demanda no sentido de que embora seja superior o valor pago em desapropriação do imóvel objeto da dação em pagamento ao INSS para quitação de precatório de quantia supostamente inferior, deve ser considerada a exclusão de juros moratórios e compensatórios que incidiriam no principal da dívida do Município em relação ao Órgão Federal, os quais, se fossem computados, atingiriam valores superiores aos efetivamente pagos no referido imóvel. Tal consideração afastaria a tese de lesão ao erário, o que descaracterizaria o caráter ímprobo da conduta dos ora recorridos. 3. O ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não tipificação do ato impugnado. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp nº 942074, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 26/11/2009)
Ademais, as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário (AgRg no REsp 1199582/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 09/02/2012).
A meu ver, não há nos autos prova cabal de lesão ao erário, consoante será detalhado.
DOS ATOS DE IMPROBIDADE QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (artigo 11 da Lei 8.492/92)
A inicial imputa, ainda, ao agente, a prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra princípios da administração pública, tipificado no artigo 11, caput e inciso I, da Lei 8.429/92. O dispositivo inscrito no inciso I tipificava a conduta de “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”.
Ocorre que o mencionado dispositivo restou revogado pela Lei nº 14.230/21, razão pela qual tenho que não há nos autos subsunção específica das condutas supostamente praticadas pelo requerido aos atos de improbidade administrativa descritos da Lei como violadores de princípios.
Superada, portanto, a análise da tipificação, prossigo na análise do elemento subjetivo, que deve estar sempre presente para caracterização do ato de improbidade administrativa.
Para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé (AgRg no REsp 1.500.812/SE , relator ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.512.047/PE , relator ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE , relatora ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5.3.2015; AgRg no AREsp 532.421/PE , relator ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2014.)
Em se tratando de improbidade administrativa, era firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; STJ, REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; STJ, AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014.
Ocorre que, com o advento da recente Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que promoveu relevantes alterações na Lei nº 8.429/92 (LIA), a análise do aspecto subjetivo no ato de improbidade ganhou novos contornos.
Vejamos a nova redação do artigo 1º da Lei nº 8.429/92:
Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 5º Os atos de improbidade violam a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções e a integridade do patrimônio público e social dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da administração direta e indireta, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 6º Estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais, previstos no § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 7º Independentemente de integrar a administração indireta, estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 8º Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) (grifei)
Observe-se que a novel redação do artigo 1º, parágrafos 2º e 3º, da LIA passou a prever que deve estar devidamente demonstrada vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente ou mesmo o exercício de função ou desempenho de competências públicas.
Sabe-se que a apuração do ato de improbidade insere-se no ramo do direito administrativo sancionador, como expressamente prevê o artigo 1º, parágrafo 4º, da LIA, razão pela qual a modificação das normas de natureza material promovida pela Lei nº 14.230/21, quando mais benéfica, deve retroagir em favor do requerido.
Assim sendo, exige-se agora a comprovação de intenção dolosa, não mais sendo considerados ímprobas as condutas levadas a efeito por imprudência, negligência ou imperícia (artigo 1º, §1º, da LIA).
Nesse diapasão, em que pese as alegações trazidas pelo MPF, não reputo atendidos todos os pressupostos para que se caracterize ato de improbidade administrativa.
No caso dos autos, entendo que não restou configurado qualquer ato ímprobo dos réus, mas meras irregularidades, destituídas de elemento subjetivo doloso, as quais não se revestem da gravidade necessária à configuração do ato de improbidade administrativa.
Explico.
Verifico que a instrução processual centrou-se na análise do emprego do direcionamento ou não da licitação. Contudo, tenho que não ficou demonstrado nos autos que o réu tenha agido de má-fé, não havendo prova de desonestidade ou intuito malsão.
A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade deve provir do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, porquanto ali está apontada como ímproba qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas nem toda ilegalidade é ímproba (REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014).
Passo à análise da prova produzida em audiência de instrução, com atenção para os depoimentos relacionados aos réus G. A. C., OCA PARTICIPAÇÕES LTDA., F. P. C. T..
A testemunha Sabrina Tamara de Souza afirmou, dentre outros pontos, que trabalhava no setor de convênios na prefeitura em 2014, que se recorda do convênio discutido nos autos, que desconhece irregularidade no convênio em questão, que as questões técnicas definidas no edital foram tratadas pelo Secretário de Obras e assessoria técnica de engenharia, que o recurso da CEMARQ foi encaminhado para o setor de engenharia dar parecer, que a comissão de licitação cuidava da parte formal, que foi repassado ao município o valor de R$510.000,00, que não visitava as obras pessoalmente, que a obra foi executada em torno de 80 a 90%.
A testemunha Cássia Regina dos Santos aduziu que trabalhou na prefeitura de Rio Piracicaba de 2010 a 2016 no setor de pagamentos, que desconhece irregularidade no contrato com a OCA.
A testemunha Adão Jerônimo Cota afirmou que era auxiliar administrativo e era equipe de apoio da comissão de licitação, que não recebe treinamento sobre licitação e a lei de improbidade administrativa, que não sabe se tinha algum servidor responsável por fiscalizar os editais, que os membros da comissão não tinha capacidade deliberatória, que desconhece termos técnicos ligados ao setor de engenharia.
A testemunha Marlene Aparecida Rodrigues Figueiredo mencionou que atuava no setor de controle interno da prefeitura, que contava com o parecer das assessorias técnicas para aferir a regularidade dos editais e processos, que não apurou irregularidade na licitação em questão, que não se recorda dos fatos por ter passado muito tempo, que averiguava os processos de licitação, que não sabe se os membros da comissão de licitação recebiam treinamento.
Verifico que a prova documental respalda as informações prestadas pela testemunha, senão vejamos.
Do cotejo da prova testemunhal com os documentos que instruem os autos, verifico que não houve ato ímprobo do administrador e da empresa vencedora do certamente e sua representante legal. Não vislumbro dolo por parte dos requeridos.
Ainda que se considere que, do ponto de vista técnico, alguns dos requisitos do edital não se justificariam ou seriam exigências excessivas, deve-se ter em mente que foram propostas pela área técnica de engenharia da prefeitura, o que respalda o agir do administrador. Superado este ponto, tenho que não restou demonstrado dano ao erário. Do que consta, inclusive, houve a paralisação dos repasses mas prosseguimentos das obras. A empresa, inclusive, suscita prejuízo, por ter executado percentual da obra maior que os repasses efetuados sem ter auferido contrapartida.
Em resumo, parte da obra foi, de fato, executada, ou seja, consumiu recursos públicos. O que não restou demonstrado nos autos é que essa parte da obra tenha custado valor inferior ao repasse de R$510.000,00 (quinhentos e dez mil reais) realizados pela União, o que seria crucial para se atestar o dano ao erário. É dizer: não tendo ocorrido repasse integral dos recursos, torna-se impossível aferir se houve superfaturamento e malversação do dinheiro público.
Considerando-se a gravidade das sanções e a severidade das restrições impostas aos agentes públicos pela Lei nº 8.429/92, exige-se uma tipicidade fechada das condutas ímprobas, não se admitindo presunções ou equiparações. Assim, sua incidência se reserva aos fatos de maior relevo, que não são passíveis de correção mediante aplicação de penalidade na esfera administrativa.
Desse modo, sabendo-se que a lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade administrativo previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida (REsp 805080/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009), incabível a condenação dos réus com base nesta tipificação.
Por outro lado, eventual inclusão no edital de quesitos tomados como excessivos do ponto de vista técnico, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa, ante a exigência do elemento subjetivo doloso, consoante já explanado, além de não se amoldar ao tipo previsto no artigo 10, inciso XI, da LIA. Importante considerar aqui que o prefeito e a empresa vencedora do certamente não desempenham atribuição relacionada a confecção do edital.
Fato é que não há nos autos qualquer indício de má-fé por parte do gestor municipal e da empresa vencedora do certamente e sua representante legal, de locupletamento indevido ou de conluio entre ele e a empresa vencedora da licitação para realização das obras.
A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador. Destarte, o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade objetiva (REsp 1130198/RR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 15/12/2010).
Sob pena de banalização do instituto da improbidade, irregularidades e negligência na condução da coisa pública não podem receber a qualificação jurídica de ato de improbidade administrativa. A caracterização do ato como tal exige o dolo do agente em esconder e ocultar prováveis erros ou infrações na condução da administração da coisa pública.
Em se aceitando que qualquer irregularidade possa ser considerada ato de improbidade administrativa, além de se estar afrontando o texto da lei, a condução dos negócios públicos estará irremediavelmente paralisada em decorrência do temor que atos de negligência poderão provocar na vida do gestor.
A doutrina de Rafael Oliveira e Daniel Neves leciona que "a improbidade administrativa não se confunde com a mera irregularidade ou ilegalidade, destituída de gravidade e do elemento subjetivo do respectivo infrator. A improbidade é uma espécie de ilegalidade qualificada pela intenção (dolo ou, excepcionalmente, culpa grave) de violar a legislação e pela gravidade da lesão à ordem jurídica. Vale dizer: a tipificação da improbidade depende da demonstração da má-fé ou da desonestidade, não se limitando à mera ilegalidade, bem como da grave lesão aos bens tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa"[3].
A festejada Lei n. 8.429/92, ao prever graves sanções e restrições ao agente público, em decorrência da prática de ato de improbidade administrativa, deve ser manejada com cautela e responsabilidade, devendo ser afastada sua aplicação diante de condutas que não se revestem de maior gravidade e que não ensejam consequências relevantes. É de destacar que “a finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto” (Alexandre de Moraes, in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, Editora Atlas, 2002, p. 2.611).
Assim, não havendo qualquer indício de má-fé, desonestidade, intuito malsão ou atuação corrupta por parte do requerido, ou mesmo de favorecimento indevido de si próprio ou de terceiros, deve ser afastada a hipótese de improbidade administrativa, com fundamento no artigo 1º, parágrafos 2º e 3º, da LIA.”
Portanto, considerando a ausência de elementos capazes de modificar o entendimento manifestado nos fundamentos transcritos na sentença, esses são legítimos a embasar o presente julgado.
Dispositivo
Deixo de condenar o Ministério Público Federal ao pagamento de custas e honorários advocatícios, tendo em vista que não há comprovação de má-fé (art. 18 da Lei nº 7.347/1985, da Ação Civil Pública; art. 23-B da LIA, em seu §2º, introduzido pela Lei nº 14.230/2021).
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do Ministério Público Federal.
Documento eletrônico assinado por LUCIANA PINHEIRO COSTA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000423133v3 e do código CRC ae29593a.
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