Apelação Cível Nº 6002835-47.2024.4.06.3803/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 6002835-47.2024.4.06.3803/MG
RELATOR: Desembargador Federal DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU) e pela Sociedade de Advogados Muniz, Ávila e Martins contra a sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Federal de Uberlândia, que julgou procedente o pedido formulado por M. D. L. para reconhecer o desvio de função entre os cargos de Auxiliar de Enfermagem e Técnico de Enfermagem.
O autor, servidor público federal lotado na Unidade de Saúde Mental (UISM) desde 2006, narrou em sua exordial que, embora investido no cargo de Auxiliar, desempenha habitualmente atividades de alta complexidade, como punções venosas, administração de medicações parenterais e assistência em manobras de reanimação cardiopulmonar, atribuições estas típicas de Técnico de Enfermagem conforme a Lei n.º 7.498/1986.
A sentença condenou a autarquia ao pagamento das diferenças remuneratórias, respeitada a prescrição quinquenal, com reflexos em gratificação natalina, terço de férias e anuênios, fixando honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, mas limitando-os às parcelas vencidas até a sentença, mediante aplicação analógica da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Em suas razões recursais, a Universidade Federal de Uberlândia sustenta a vedação legal ao desvio de função com esteio no art. 117, XVII, da Lei n.º 8.112/1990, argumentando que o servidor não estava obrigado a cumprir ordens ilegais e que o exercício das tarefas se deu por conformismo, inexistindo coação ante o mero temor reverencial. Subsidiariamente, a UFU postula que o cálculo das diferenças observe o padrão inicial da carreira de Técnico, excluindo-se períodos de afastamentos legais como férias e licenças, sob o argumento de que nestes lapsos não houve exercício efetivo da função desviada.
Por outro lado, a sociedade de advogados recorre visando a reforma da base de cálculo da verba honorária, sustentando que a Súmula 111 do STJ é de aplicação restrita à matéria previdenciária e que, no Direito Administrativo, os honorários devem incidir sobre o proveito econômico total da condenação, abrangendo parcelas vencidas e vincendas até a liquidação.
O autor apresentou contrarrazões arguindo, preliminarmente, a falta de dialeticidade do recurso da UFU, por ser mera repetição dos termos da contestação.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidadade, passo à decidir.
Inicialmente, submeto ao colegiado a preliminar de não conhecimento do recurso da UFU por ausência de dialeticidade, suscitada nas contrarrazões do autor. É preciso ter presente que o princípio da dialeticidade, calcado no art. 1.010, II e III, do CPC, exige a exposição das razões de fato e de direito que justifiquem a reforma da decisão.
No entanto, a jurisprudência tem se orientado pela preservação do direito ao recurso sempre que for possível extrair da peça apelação, ainda que repetitiva, uma impugnação ao cerne jurídico da sentença. No caso concreto, embora a autarquia tenha reiterado teses defensivas, ela confrontou a interpretação dada pelo juízo de origem à Súmula 378 do STJ e à base de cálculo das diferenças, o que satisfaz o ônus dialético mínimo necessário para o conhecimento da insurgência. Portanto, à luz do princípio da primazia do julgamento de mérito, afasto a preliminar e conheço de ambos os recursos.
No mérito, a controvérsia referente à apelação da UFU exige uma exegese que não se limite ao formalismo estrito da regra do concurso público, mas que alcance a dignidade da função pública e a ética da responsabilidade estatal.
O argumento central da autarquia, de que o servidor não é obrigado a cumprir ordens ilegais e que sua estabilidade funcional seria garantia suficiente para a recusa de tarefas, ignora, com o devido respeito, a dinâmica de subordinação hierárquica e o dever ético-profissional inerente ao ambiente de saúde.
No contexto de uma Unidade de Saúde Mental, a recusa de um auxiliar em administrar uma medicação de urgência ou realizar uma contenção mecânica, sob o pretexto de desvio de função, poderia acarretar danos irreparáveis aos pacientes e ensejar sanções disciplinares por omissão de socorro. É imperativo reconhecer que a jurisprudência brasileira, consolidada na Súmula 378 do STJ, resolve este dilema em favor do servidor ao estabelecer que, comprovado o desvio, o pagamento das diferenças remuneratórias é devido a título de indenização.
Assim, o fundamento não reside na validade do ato administrativo de desvio, que permanece nulo, mas na imperiosa necessidade de recompor o patrimônio do trabalhador que entregou força de trabalho mais valiosa do que a remunerada. Negar tal indenização equivaleria a chancelar o locupletamento indevido do Estado, que se beneficiaria da mão de obra qualificada sem a devida contraprestação financeira.
Prosseguindo na análise dos argumentos da UFU, a invocação do Artigo 153 do Código Civil para sustentar que o temor reverencial não constitui coação mostra-se de baixa eficácia no microssistema do Direito Administrativo. A responsabilidade civil do Estado no desvio de função é objetiva e vinculada ao fato do serviço prestado.
Vale dizer, a vontade do servidor em "aceitar" o desvio é juridicamente irrelevante para fins indenizatórios, pois os direitos estatutários são indisponíveis e a Administração não pode se valer de sua própria torpeza ao desviar o servidor para depois alegar que este deveria ter se insurgido.
No campo probatório, a oitiva das testemunhas e a declaração da chefia imediata foram uníssonas ao confirmar que Marcelo executava tarefas típicas de Técnico de Enfermagem de forma habitual, o que soterra as alegações genéricas de falta de prova robusta.
Quanto ao padrão de cálculo, a tese da UFU pelo "padrão inicial" encontra óbice instransponível no Tema Repetitivo 148 do STJ, que fixou que o servidor em desvio tem direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, ele gradativamente se enquadraria caso fosse titular do cargo paradigma. A lógica é manter a isonomia: se o servidor possui quase duas décadas de serviço, sua indenização deve espelhar o vencimento de um Técnico com tempo de serviço equivalente, e não de um ingressante.
No tocante à exclusão de férias e licenças, o entendimento da Corte de Vértice é de que tais verbas devem ser pagas com base na remuneração efetivamente exercida no período aquisitivo; se o trabalho foi técnico, as férias devem refletir esse valor sob pena de perda salarial indireta. Eventuais licenças não remuneradas poderão ser excluídas em liquidação, mas os afastamentos remunerados seguem a sorte do principal.
Nego, pois, provimento ao recurso da UFU.
Quanto à apelação da sociedade de advogados, a tese de reforma da verba honorária merece integral acolhimento.
O magistrado de primeiro grau incidiu em erro técnico ao aplicar analogicamente a Súmula 111 do STJ para limitar a incidência dos honorários apenas às parcelas vencidas até a sentença.
É preciso fazer um distinguishing fundamental: a Súmula 111 reza que, nas ações previdenciárias, os honorários incidem sobre as prestações vencidas até a prolação da decisão concessiva.
Tal verbete, todavia, é de aplicação estrita e exclusiva às lides de natureza previdenciária, visando evitar condenações astronômicas em benefícios de trato sucessivo que podem durar décadas. No Direito Administrativo, a regra de regência é o Artigo 85 do CPC de 2015, especialmente seus §§ 2º e 3º, que não preveem limitação temporal para a base de cálculo. O STJ já se manifestou de forma hialina no AREsp 2162386/RS, consignando que a Súmula 111 é inaplicável a casos de servidores públicos regidos pelo direito administrativo.
A sistemática do CPC de 2015 buscou conferir objetividade aos honorários contra a Fazenda Pública. Ao excluir parcelas que vencem entre a sentença e o efetivo pagamento - parcelas vincendas no momento do julgado, mas vencidas na liquidação - o juízo a quo restringiu o direito autônomo do advogado sem amparo legal. Nas ações de desvio de função, o proveito econômico é a soma integral das diferenças salariais reconhecidas desde o período imprescrito até a cessação do desvio ou o trânsito em julgado.
Portanto, a verba honorária deve incidir sobre o valor total da condenação apurado em liquidação, em respeito aos percentuais escalonados do Art. 85, §3º, do CPC. Diante do trabalho adicional realizado em grau recursal e do desprovimento do recurso da autarquia, os honorários advocatícios devem ser majorados em 2% sob a nova base de cálculo corrigida, totalizando 12% sobre o valor total da condenação.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por dar provimento à apelação da sociedade de advogados Muniz, Ávila e Martins e negar provimento à apelação da Universidade Federal de Uberlândia, nos termos da fundamentação. É como voto.
Documento eletrônico assinado por DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000407877v4 e do código CRC 299543ef.
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