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Remessa Necessária Cível Nº 1001961-15.2020.4.01.3808/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela União contra sentença () que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por ML Business Empresa Simples de Crédito Ltda., em recuperação judicial, para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas relativas ao aviso prévio indenizado, salário-maternidade, vale-transporte, quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença, parcelas indenizatórias de acordos trabalhistas, indenização adicional por dispensa, indenização às vésperas da aposentadoria, ausência indenizada para tratar de interesses particulares e participação nos lucros e resultados (PLR), além de reconhecer o direito à repetição do indébito ou compensação.
Sustenta a apelante () que o sistema de financiamento da seguridade social é regido pelos princípios da solidariedade, da universalidade de custeio e da capacidade contributiva, destacando que a diversidade da base de financiamento, prevista nos artigos 194, inciso VI, e 195, caput, da Constituição, impõe ao legislador o dever de garantir o máximo de formas de custeio para viabilizar o sistema previdenciário. Aduz que qualquer limitação judicial da base de cálculo das contribuições previdenciárias restringe indevidamente essa base de financiamento e compromete o equilíbrio financeiro e atuarial do regime, em ofensa ao artigo 201, caput, da Constituição, uma vez que reduz os ingressos sem a correspondente diminuição dos benefícios oferecidos.
Argumenta que a expressão folha de salários, contida no artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição, deve ser interpretada de forma ampla, alcançando a totalidade das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados a qualquer título, como contraprestação pelo trabalho ou pela simples existência do vínculo empregatício. Ressalta que, nos termos do artigo 201, § 11, da Constituição, os ganhos habituais do empregado incorporam-se ao salário para fins de contribuição, de modo que a habitualidade do pagamento afastaria, por si só, a necessidade de perquirir a natureza indenizatória da verba. Invoca, nesse sentido, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 20 da Repercussão Geral (RE 565.160), segundo a qual "a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 ".
Defende, ainda, que as hipóteses de exclusão da base de cálculo previstas no artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/91 possuem caráter exaustivo e devem ser interpretadas restritivamente, conforme determina o artigo 111, inciso I, do Código Tributário. Salienta que a distinção entre verbas pelo trabalho e para o trabalho é fundamental, sendo que apenas estas últimas, quando destinadas a indenizar despesas efetivas e eventuais para a execução do serviço, poderiam ser excluídas da incidência tributária, o que não ocorreria com as rubricas ora discutidas, as quais seriam pagas em razão da onerosidade inerente ao contrato de trabalho, mesmo em períodos de interrupção do labor.
No tocante às verbas específicas, a apelante defende:
(i) Dos quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente
Quanto aos quinze primeiros dias de afastamento do segurado por motivo de doença ou acidente, defende a apelante a natureza salarial da verba paga pelo empregador, argumentando que tal período configura hipótese de interrupção do contrato de trabalho, nos termos do artigo 60, § 3º, da Lei 8.213/91, permanecendo o empregado à disposição da empresa e fazendo jus ao recebimento de salário integral.
Aduz que o conceito de salário-de-contribuição é mais abrangente que o de salário-remuneração, alcançando verbas pagas em decorrência do vínculo contratual mesmo sem a efetiva prestação de serviço, a exemplo do que ocorre nas férias e feriados.
Sustenta, ademais, a inaplicabilidade do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.230.957/RS, sob o argumento de que a matéria possui contornos constitucionais ainda pendentes de definição definitiva pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 482 da repercussão geral (RE 611.505).
Ressalta a necessidade de revisão do posicionamento jurisprudencial (overruling) diante do julgamento do Tema 20 pelo STF, sob a premissa de que a habitualidade do pagamento atrai a incidência tributária e afasta a natureza indenizatória, a qual exigiria a finalidade de reparar danos ou ressarcir gastos, requisitos estes ausentes no pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento.
(ii) Do auxílio-transporte
Quanto ao auxílio-transporte, defende a apelante que a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária, prevista no artigo 28, § 9º, alínea "f", da Lei 8.212/91, alcança estritamente a parcela paga pelo empregador na forma da legislação própria, não se estendendo ao valor da participação do empregado no custeio do benefício.
Sustenta que o desconto de 6% sobre o salário básico, previsto na Lei 7.418/85, possui natureza de salário que, por opção do trabalhador, é destinado à coparticipação no custeio do transporte, assemelhando-se a um adiantamento salarial para despesa pessoal.
Argumenta, sob essa ótica, que a pretensão de excluir os valores descontados implicaria tributação sobre o salário líquido, o que carece de amparo legal e resultaria em enriquecimento sem causa do empregador em prejuízo à Seguridade Social, uma vez que a empresa não suporta o ônus dessa parcela.
Ressalta que as hipóteses de isenção ou redução de base de cálculo exigem lei específica e interpretação literal, nos termos do artigo 150, § 6º, da Constituição e do artigo 111 do Código Tributário, sendo vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador para ampliar as isenções taxativamente previstas no ordenamento jurídico.
(iii) Dos adicionais trabalhistas (noturno, de insalubridade e de periculosidade) e horas extras
Relativamente aos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, bem como às horas extras e seu respectivo adicional, sustenta a apelante que tais parcelas possuem nítida natureza salarial e retributiva, constituindo majoração da remuneração em razão do esforço de trabalho prestado em condições de especial gravosidade ou além da normalidade contratual.
Aduz que o adicional é um acréscimo que se agrega ao salário normal como contraprestação pelo serviço e não para recompor danos, o que afasta o caráter indenizatório, uma vez que a indenização pressupõe a reparação de prejuízo ou o ressarcimento de gastos.
Salienta que a incidência tributária sobre essas rubricas encontra respaldo na ampla dicção do artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição, e nos artigos 22, inciso I, e 28, inciso I, da Lei 8.212/91, não estando referidas verbas elencadas no rol taxativo de exclusões do parágrafo 9º do mencionado dispositivo legal.
Invoca, por fim, a pacificação da matéria no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.358.281/SP), e no Supremo Tribunal Federal (Tema 20), reafirmando que os ganhos habituais do empregado, incluindo os adicionais compulsórios previstos na CLT, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.
(iv) Da participação nos lucros e resultados (PLR)
No que tange à participação nos lucros ou resultados, sustenta a apelante que a desvinculação da remuneração, prevista no artigo 7º, inciso XI, da Constituição, não constitui autorização genérica para o afastamento da tributação sobre qualquer parcela paga sob tal rubrica.
Argumenta que a eficácia do dispositivo constitucional é limitada e depende da estrita observância aos requisitos estabelecidos na Lei 10.101/00, conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 344 da repercussão geral (RE 569.441).
Ressalta que a isenção tributária apenas se legitima quando a participação é precedida de negociação coletiva com regras claras e objetivas, índices de produtividade ou metas pactuadas previamente, além do respeito à periodicidade mínima de distribuição semestral.
Aduz que, na ausência de comprovação documental quanto ao cumprimento desses pressupostos legais pela parte autora, os valores assumem natureza nitidamente remuneratória, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.
(v) Da ajuda de custo
Quanto à ajuda de custo, sustenta a apelante que a referida verba apenas escapa à incidência da contribuição previdenciária quando paga em parcela única e exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, conforme a dicção específica do artigo 28, § 9º, alínea "g", da Lei 8.212/91, em harmonia com o artigo 470 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Argumenta que a finalidade dessa parcela é estritamente o ressarcimento de despesas eventuais com o deslocamento para nova localidade em caráter não transitório.
Aduz que quaisquer outras importâncias pagas sob o título de ajuda de custo que não se amoldem a essa hipótese legal possuem natureza remuneratória, integrando o salário-de-contribuição por força da regra geral de incidência sobre os rendimentos do trabalho, vedada a interpretação extensiva das hipóteses de exclusão.
(vi) Dos valores decorrentes de acordos trabalhistas
Sustenta que, inexistindo discriminação da natureza das parcelas em sede judicial, presume-se o caráter remuneratório das verbas, conforme o art. 43 da Lei 8.212/91.
(vii) Das verbas de representação e deslocamento noturno
No que se refere às verbas de representação e aos valores pagos a título de deslocamento noturno, defende a apelante a incidência da contribuição previdenciária patronal, sob o argumento de que tais parcelas possuem natureza eminentemente salarial.
Sustenta que a verba de representação constitui contraprestação pelo exercício de cargos de direção e não se destina a reparar danos ou ressarcir prejuízo sofrido pelo empregado, carecendo, portanto, de natureza indenizatória.
Quanto ao deslocamento noturno, argumenta que o pagamento habitual efetuado aos empregados que encerram a jornada em horário especial configura verdadeiro acréscimo remuneratório e não reembolso de despesas, notadamente quando pago de forma cumulativa com o vale-transporte.
Aduz, com amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que a habitualidade e a falta de vinculação à efetiva recomposição de gastos descaracterizam o caráter indenitário da ajuda de custo, integrando os referidos valores a base de cálculo tributária por força do vínculo laboral.
(viii) Do aviso-prévio indenizado e do salário-maternidade
A apelante reconhece expressamente a procedência do pedido quanto à não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado e salário-maternidade.
Ressalva, contudo, que o reconhecimento não alcança os reflexos do aviso prévio indenizado sobre o décimo terceiro salário (gratificação natalina), o qual sustenta possuir natureza remuneratória e não indenizatória, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957/RS.
Em razão do reconhecimento parcial, postula a dispensa da condenação em honorários advocatícios quanto a tais rubricas, nos termos do artigo 19, § 1º, inciso I, da referida Lei 10.522/02.
(ix) Da compensação tributária
No que se refere à compensação tributária, sustenta a apelante a necessidade de estrita observância das limitações previstas no artigo 26-A da Lei 11.457/07, incluído pela Lei 13.670/18.
Argumenta que a compensação cruzada somente é permitida aos contribuintes que utilizam o Sistema eSocial para a apuração das contribuições. Ressalta, outrossim, a impossibilidade de encontro de contas recíproco envolvendo créditos ou débitos relativos a períodos de apuração anteriores à utilização do referido sistema, conforme as vedações expressas nos incisos e alíneas do § 1º do mencionado dispositivo legal.
Insurge-se contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, pleiteando a aplicação do artigo 19, § 1º, inciso I, da Lei 10.522/02, para que seja excluída a verba sucumbencial relativamente às parcelas objeto de reconhecimento do pedido (aviso prévio indenizado e salário-maternidade).
Pugna, subsidiariamente, pela reforma da sentença para que a fixação da verba honorária observe o escalonamento previsto no artigo 85, §§ 4º, inciso II, e 5º, do Código de Processo Civil, ou, alternativamente, para que o proveito econômico seja limitado ao valor atribuído à causa.
Requer o prequestionamento dos dispositivos constitucionais e legais invocados e a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos remanescentes, com a inversão dos ônus sucumbenciais.
Apesar de intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
(i) Delimitação da controvérsia
O cerne da controvérsia reside na análise da natureza jurídica de diversas rubricas pagas pelo empregador aos seus funcionários, a fim de determinar a incidência, ou não, da contribuição previdenciária patronal prevista no artigo 22, inciso I, "a", da Lei 8.212/91. A União interpõe apelação visando à reforma da sentença () que afastou a tributação sobre considerável rol de verbas, fundamentando-se na premissa de que a base de cálculo das contribuições sociais deve abranger a totalidade das remunerações pagas, devidas ou creditadas.
Passo ao exame das insurgências conforme a natureza de cada parcela discutida.
(ii) Dos quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente
A sentença recorrida declarou a inexigibilidade da contribuição sobre a remuneração paga pelo empregador nos primeiros quinze dias que antecedem o auxílio-doença. Todavia, a insurgência da União não merece acolhimento, devendo ser mantida a sentença nesse ponto, em observância ao entendimento consolidado nas instâncias superiores
Embora se reconheça que o período corresponda à interrupção do contrato de trabalho, com manutenção do pagamento pelo empregador, prevalece o entendimento de que tal verba não possui natureza remuneratória para fins previdenciários. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou a tese de que tal verba possui natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição.
A despeito da tese de "overruling" sustentada pela União com base no Tema 20 do STF, deve este Tribunal manter a observância ao precedente vinculante do STJ, porquanto a matéria ainda não sofreu alteração definitiva pela Suprema Corte no Tema 482.
Assim, mantém-se o reconhecimento da não incidência nesta rubrica.
(iii) Dos adicionais trabalhistas (noturno, insalubridade, periculosidade) e horas extras
Neste ponto, a reforma da sentença é medida que se impõe. As verbas pagas a título de adicional noturno, de insalubridade, de periculosidade, bem como as horas extras, possuem natureza nitidamente remuneratória e caráter habitual, destinando-se a retribuir o esforço do trabalhador em condições especiais ou além da jornada normal.
Tal entendimento encontra-se pacificado no Superior Tribunal de Justiça, especialmente no Tema repetitivo 687 (REsp 1.358.281/SP), onde se fixou que tais adicionais se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária. A habitualidade da parcela e sua natureza retributiva atraem a incidência tributária, não havendo que se falar em caráter indenizatório para recomposição de danos, mas sim em efetivo ganho decorrente do trabalho.
(iv) Da participação nos lucros e resultados (PLR)
A isenção da contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros e resultados não é absoluta, estando condicionada ao estrito cumprimento dos requisitos previstos na Lei 10.101/00.
Conforme decidido pelo STF no Tema 344 (RE 569.441), a norma do art. 7º, XI, da Constituição é de eficácia limitada, exigindo regulamentação legal. Portanto, somente quando a PLR é paga em conformidade com as regras adjetivas e substantivas da lei, como a periodicidade mínima de distribuição e a negociação por comissão paritária ou convenção coletiva, é que se autoriza a exclusão do salário-de-contribuição.
Incumbia à parte autora demonstrar o atendimento aos requisitos previstos na Lei 10.101/00, ônus do qual não se desincumbiu. Assim, na ausência de prova documental robusta de que o plano de participação observa tais critérios, a verba assume natureza remuneratória, devendo sofrer a incidência da exação.
(v) Do vale-transporte e da ajuda de custo
Quanto ao vale-transporte, é necessário registrar que firmou-se entendimento no sentido de que referida verba não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, inclusive no que tange à cota de custeio do empregado. O Supremo Tribunal Federal já assentou a natureza não remuneratória do vale-transporte, o que afasta, em regra, a incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba. Estender a tributação sobre a parcela descontada do trabalhador desvirtuaria a natureza indenizatória do benefício, que não representa acréscimo patrimonial ou retribuição pelo trabalho, mas sim meio necessário para o desempenho das atividades laborais.
Quanto à ajuda de custo, a exclusão da base de cálculo restringe-se às hipóteses de pagamento em parcela única decorrente de mudança de local de trabalho (art. 470 da CLT), conforme a regra do art. 28, § 9º, "g", da Lei 8.212/91. Pagamentos habituais sob este título, sem a comprovação do gasto específico para a execução do serviço ou de sua finalidade indenizatória, descaracterizam a natureza indenizatória e atraem a incidência previdenciária.
Ressalva-se, todavia, que verbas pagas a título de ajuda de custo podem ser excluídas da base de cálculo quando demonstrado, de forma inequívoca, o seu caráter estritamente indenizatório, ainda que não vinculadas à mudança de local de trabalho.
(vi) Dos acordos trabalhistas e verbas de representação
No tocante às verbas oriundas de acordos trabalhistas, a legislação é clara ao determinar que, caso não haja a discriminação das parcelas legais relativas à contribuição previdenciária no termo de conciliação, a incidência deve ocorrer sobre o valor total do acordo (art. 43, § 1º, da Lei 8.212/91). A ausência de segregação das rubricas faz incidir a presunção de natureza remuneratória.
De igual modo, a verba de representação, paga pelo exercício de funções diretivas, e os valores de deslocamento noturno habitual não possuem caráter de ressarcimento de prejuízos, ausente comprovação de que se destinem à recomposição de despesas efetivamente suportadas pelo empregado, mas sim de contraprestação pelo cargo ocupado ou pela jornada cumprida, devendo compor o salário-de-contribuição.
(vii) Da compensação tributária
Acolho a insurgência da União no que tange à disciplina da compensação. A compensação cruzada, entre contribuições previdenciárias e demais tributos federais, deve observar rigorosamente o marco temporal e as condições do art. 26-A da Lei 11.457/07.
Dessa forma, a compensação de créditos previdenciários com débitos de outras naturezas administrados pela Receita Federal somente é admitida para períodos de apuração posteriores à implementação do sistema eSocial pelo contribuinte, observadas as vedações previstas no art. 26-A da Lei 11.457/07.
O recurso da União deve ser parcialmente acolhido para declarar a incidência da contribuição previdenciária sobre os adicionais de horas extras, noturno, periculosidade e insalubridade, bem como sobre a participação nos lucros e resultados quando não comprovados os requisitos legais, verba de representação e deslocamento noturno habitual, determinando, ainda, que a compensação observe os limites do artigo 26-A da Lei 11.457/07, mantendo a sentença nos demais pontos, inclusive quanto à não incidência sobre os primeiros quinze dias de auxílio-doença e sobre a integralidade do vale-transporte.
Em face do exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por GLAUCIO MACIEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000387794v4 e do código CRC f71bd912.
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