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Apelação Cível Nº 0003555-20.2016.4.01.3809/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por Neovia Nutrição e Saúde Animal Ltda. contra acórdão proferido por esta 3ª Turma que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação interposta pela ora embargante, nos seguintes termos:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E/OU COMPENSAÇÃO FUNDADO EM DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
I. Caso em exame:
Trata-se de apelação interposto por pessoa jurídica contribuinte em face de sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato de Delegado da Receita Federal. A pretensão mandamental visava à anulação de despacho decisório que indeferiu pedido de restituição de valores recolhidos a título de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, cujo indébito foi reconhecido por decisão judicial transitada em julgado. A decisão judicial anterior declarou a incorreção da classificação fiscal de produtos fabricados pela Impetrante, resultando na aplicação de alíquota zero. O juízo de primeiro grau declarou extinto o processo sem resolução de mérito quanto ao pedido de compensação, por inadequação da via eleita, e julgou improcedente o pedido de restituição, ao fundamento de que o pagamento em espécie na esfera administrativa configuraria burla ao regime constitucional de precatórios. A apelante pugna pela reforma da sentença, defendendo a adequação da via mandamental, seu direito líquido e certo à restituição e/ou compensação, a inocorrência da prescrição e sua legitimidade ativa para a causa.
II. Questão em discussão
I. A adequação da via do mandado de segurança para veicular pretensão declaratória do direito à compensação tributária.
II. A legitimidade ativa do contribuinte de direito para pleitear a repetição de indébito de tributo indireto, como o IPI, em face do disposto no art. 166 do Código Tributário.
III. A possibilidade de restituição, em espécie e na via administrativa, de indébito tributário reconhecido por sentença judicial transitada em julgado, frente ao regime constitucional de precatórios previsto no art. 100 da Constituição.
IV. O direito do contribuinte à compensação de créditos tributários decorrentes de decisão judicial transitada em julgado com débitos próprios, os limites e as condições para o exercício desse direito, notadamente a necessidade de prévia habilitação administrativa do crédito e a fiscalização pela autoridade fazendária.
V. A contagem do prazo prescricional para a repetição do indébito tributário, especificamente quanto ao efeito interruptivo do ajuizamento da ação declaratória precedente e a definição do termo inicial do quinquênio que delimita os valores a serem repetidos.
III. Razões de decidir
O mandado de segurança constitui via processual adequada para impugnar ato administrativo que nega ao contribuinte o aproveitamento de crédito tributário, bem como para obter provimento jurisdicional que declare o direito à compensação. A existência de um despacho decisório indeferindo a pretensão na esfera administrativa configura o ato coator que autoriza a impetração, sendo a análise da legalidade dessa negativa matéria de mérito. Consoante o entendimento consolidado na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança é instrumento idôneo para a declaração do direito à compensação tributária. Afasta-se, portanto, a preliminar de inadequação da via eleita, pois a opção entre restituição e compensação é uma faculdade do contribuinte, e a negativa administrativa, ainda que direcionada ao pedido de restituição, justifica a busca pela tutela jurisdicional para declarar o direito à compensação, afastando os óbices impostos pela autoridade fiscal.
O contribuinte de direito, que integra a relação jurídica tributária como responsável pelo recolhimento do tributo, detém legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito, mesmo em se tratando de tributos indiretos como o IPI. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 173 em sede de recurso repetitivo, firmou a tese de que a prerrogativa para a ação de repetição é exclusiva do contribuinte de direito. A exigência contida no art. 166 do Código Tributário, referente à comprovação de que o encargo financeiro do tributo não foi repassado ao contribuinte de fato, constitui requisito para a procedência do mérito da demanda, e não condição para o exercício do direito de ação. Portanto, a análise sobre o cumprimento de tal requisito é matéria meritória, a ser aferida pela autoridade administrativa no momento da efetivação da compensação, não obstando o reconhecimento da legitimidade da impetrante para a causa.
É inviável a restituição em espécie, na esfera administrativa, de indébito tributário reconhecido por decisão judicial transitada em julgado. O pagamento de quantias devidas pela Fazenda Pública em decorrência de condenação judicial submete-se ao regime constitucional de precatórios, previsto no art. 100 da Constituição. A concessão da restituição administrativa configuraria burla ao referido sistema, que visa assegurar a isonomia entre os credores do Poder Público e a previsibilidade orçamentária. Conforme o enunciado da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, o contribuinte que possui um crédito certificado por sentença declaratória transitada em julgado pode optar por recebê-lo por meio de precatório ou por compensação, não havendo previsão para a restituição em dinheiro na seara administrativa. Desse modo, o ato administrativo que indeferiu o pedido de restituição não se reveste de ilegalidade ou abuso de poder.
O contribuinte possui direito líquido e certo de utilizar crédito reconhecido em decisão judicial transitada em julgado para a compensação com débitos tributários próprios, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96. Contudo, a efetivação da compensação está condicionada ao cumprimento dos procedimentos estabelecidos pela legislação de regência, que confere à autoridade fiscal o poder-dever de fiscalizar a liquidez, a certeza e a exigibilidade dos créditos e débitos envolvidos. Impõe-se, assim, a prévia habilitação do crédito perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, momento no qual a administração tributária verificará o preenchimento de todos os requisitos legais, inclusive a comprovação do não repasse do encargo financeiro exigida pelo art. 166 do Código Tributário.
O ajuizamento da ação declaratória, na qual se discutiu a própria existência da obrigação tributária, interrompe o curso do prazo prescricional para a ação de repetição do indébito. O prazo quinquenal somente volta a fluir a partir da data do trânsito em julgado da decisão proferida naquela demanda. Tendo a ação declaratória sido proposta em 31-5-2006 e transitado em julgado em 10-1-2013, e o pedido administrativo de restituição sido protocolado em 27-5-2015, não se configura a prescrição da pretensão de reaver o indébito. No entanto, o direito à repetição alcança apenas os pagamentos indevidos realizados nos cinco anos anteriores à propositura da ação que interrompeu o prazo prescricional, aplicando-se o prazo quinquenal previsto na Lei Complementar 118/05. Assim, o direito à compensação abrange os créditos relativos aos recolhimentos indevidos de IPI efetuados a partir de 31-5- 2001.
IV. Dispositivo e tese
Apelação parcialmente provida para conceder em parte a segurança.
Tese de julgamento: "1. O mandado de segurança é via adequada para obter a declaração do direito à compensação tributária de crédito reconhecido em decisão judicial transitada em julgado, ainda que o ato coator tenha indeferido pedido administrativo de restituição. 2. O contribuinte de direito possui legitimidade ativa para a ação de repetição de indébito de tributo indireto, sendo a comprovação do não repasse do encargo financeiro requisito a ser aferido na esfera administrativa durante o procedimento de habilitação do crédito. 3. A restituição administrativa de indébito tributário reconhecido judicialmente não é admitida, por configurar burla ao regime constitucional de precatórios (art. 100 da CF), restando ao contribuinte a opção entre a expedição de precatório ou a compensação (Súmula 461/STJ). 4. O direito à compensação de crédito judicial (art. 74 da Lei 9.430/96) é condicionado à prévia habilitação administrativa, na qual a autoridade fiscal exercerá o controle de legalidade, verificando a liquidez e certeza do crédito e o cumprimento de todos os requisitos legais. 5. O ajuizamento de ação judicial que discute a exigibilidade do tributo interrompe a prescrição para a repetição do indébito, cujo prazo quinquenal volta a fluir apenas com o trânsito em julgado, retroagindo o direito creditório aos cinco anos anteriores à propositura da referida ação."
Dispositivos relevantes citados:
Constituição: art. 100. Lei 5.172/66 : art. 165, III; art. 166. Lei 9.430/96: art. 74. Lei 12.016/09: art. 1º. Lei 13.105/15: art. 1.013, §3º, I. Lei Complementar 118/05.
Jurisprudência relevante citada:
Superior Tribunal de Justiça, Súmula 213, Súmula 461, Recurso Especial 903.394/AL. Tribunal Regional Federal da 6ª Região, Apelação 0030216-78.2007.4.01.3800.
A embargante, em suas razões recursais, aponta a existência de obscuridade, contradição e omissão no julgado, sustentando, em síntese:
a) obscuridade: alega que a determinação de instauração de um novo procedimento de habilitação administrativa é obscura e desnecessária, uma vez que o processo administrativo de restituição já instaurado (PA 10.660.720.976/2015-77) conteria todos os elementos necessários para a conferência e apuração do crédito. Argumenta que o pedido de restituição não é incompatível com a posterior opção pela compensação, conforme o art. 66, § 2º, da Lei 8.383/91. Pede, assim, o aclaramento do acórdão para que a análise do crédito prossiga no processo administrativo já existente, facultando-se, ainda, a opção pela expedição de precatório.
b) contradição: Sustenta ser contraditória a exigência de comprovação dos requisitos do art. 166 do Código Tributário (prova do não repasse do encargo financeiro) quando a incidência do IPI sobre seus produtos é monofásica. Argumenta que, nesse regime, a relação tributária se estabelece exclusivamente entre a indústria (contribuinte de direito) e o fisco, não havendo contribuinte de fato nas etapas subsequentes da cadeia de comercialização que pudesse pleitear a restituição.
c) Omissão: afirma que o acórdão foi omisso ao não fixar o índice de atualização monetária aplicável ao indébito tributário, pugnando pela aplicação da Taxa Selic a partir da data do recolhimento indevido.
A União apresentou contrarrazões, defendendo a inexistência dos vícios apontados e o caráter meramente infringente do recurso. Sustenta que: a) não há obscuridade, pois a determinação de prévia habilitação do crédito judicial segue o rito específico previsto em Instrução Normativa da Receita Federal (IN RFB 1.300/12 e sucessoras), que não se confunde com o procedimento de restituição em espécie, este último corretamente negado; b) não há contradição, pois o reconhecimento da legitimidade ativa do contribuinte de direito (Tema 173/STJ) não o desobriga de comprovar, no mérito, o não repasse do encargo financeiro, requisito essencial para evitar o enriquecimento sem causa; e c) não há omissão a ser sanada, pois a definição dos critérios de correção monetária pode ser remetida à fase de apuração administrativa, não configurando vício que impeça a eficácia do julgado.
É o relatório.
VOTO
Os embargos de declaração, conforme disciplina o art. 1.022 do Código de Processo Civil, constituem recurso de fundamentação vinculada, destinado a sanar obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão sobre ponto ou questão sobre o qual o juiz deveria se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou, ainda, para corrigir erro material. Não se prestam à rediscussão do mérito da causa ou à reforma do julgado por mero inconformismo da parte com o resultado que lhe foi desfavorável.
1. Da alegada obscuridade – procedimento de habilitação do crédito
A embargante alega que o acórdão foi obscuro ao determinar a instauração de um novo procedimento de habilitação de crédito, quando já existe o processo administrativo 10.660.720.976/2015-77, que, segundo ela, conteria todos os elementos necessários para a análise do seu direito.
A decisão embargada, ao reconhecer o direito à compensação e negar o pedido de restituição administrativa, estabeleceu que a efetivação da compensação estaria "condicionada à prévia habilitação do crédito perante a autoridade administrativa, à qual caberá a análise da liquidez e certeza dos valores, bem como a verificação do cumprimento dos demais requisitos legais".
Não se vislumbra, a rigor, obscuridade no julgado. O acórdão distinguiu claramente as duas formas de aproveitamento do crédito postuladas pela impetrante: a restituição em espécie e a compensação. O processo administrativo 10.660.720.976/2015-77, como a própria embargante admite, foi instaurado com base em um pedido de restituição. Este pleito foi indeferido pela autoridade fiscal e teve sua negativa mantida por este Tribunal, por violação ao regime de precatórios (art. 100 da Constituição).
A compensação de créditos reconhecidos judicialmente, por sua vez, possui rito próprio, disciplinado por normas da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Esse procedimento, denominado "habilitação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado", tem por objetivo específico permitir que a autoridade fiscal verifique, previamente à efetivação da compensação, a titularidade do crédito, a definitividade da decisão judicial e outros requisitos formais, garantindo segurança jurídica tanto para o contribuinte quanto para a Administração.
Portanto, o acórdão não foi obscuro, mas preciso ao determinar que a compensação – modalidade de aproveitamento do crédito que foi judicialmente declarada como direito da embargante – seguisse o seu rito administrativo próprio e obrigatório. A decisão administrativa que indeferiu o pedido de restituição não se confunde com o ato de analisar pedido de habilitação para compensação, que possui requisitos e finalidades distintas.
Contudo, para evitar a perpetuação da controvérsia e em observância aos princípios da eficiência administrativa e da economia processual, devem ser acolhidos em parte os embargos, sem efeitos infringentes, apenas para esclarecer que o fato de a embargante ter instaurado processo administrativo com objeto diverso (restituição) não a obriga a reapresentar toda a documentação comprobatória já em poder da Administração fiscal.
Assim, os embargos de declaração devem ser acolhidos no ponto para consignar que, embora a embargante deva formalizar o pedido de habilitação de crédito para compensação, nos termos da legislação de regência, a autoridade administrativa deverá aproveitar, para fins de análise e conferência, todos os documentos e planilhas de apuração do indébito que já constam do processo administrativo 10.660.720.976/2015-77, otimizando a análise e evitando a duplicidade de esforços por parte da contribuinte.
Quanto ao pleito para que se faculte a opção pela expedição de precatório, cumpre esclarecer que tal direito é assegurado pela Súmula 461 do STJ. Contudo, a via processual para o recebimento do crédito por meio de precatório é a execução do título judicial perante o juízo competente, não sendo objeto do presente mandado de segurança, que se limitou a analisar a legalidade do ato administrativo que negou o pedido de restituição e, por extensão, o direito à compensação.
2. Da alegada contradição – exigência do art. 166 do Código Tributário e a incidência monofásica do IPI
A embargante aponta contradição na decisão ao condicionar a compensação à verificação do cumprimento do art. 166 do Código Tributário, argumentando que, na incidência monofásica do IPI, tal exigência seria inaplicável.
Não há contradição a ser sanada. O acórdão, em linha com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo 173), reconheceu a legitimidade ativa da embargante, como contribuinte de direito, para pleitear a repetição do indébito. A análise da legitimidade para a causa (condição da ação) é distinta da análise dos requisitos para a procedência do pedido (mérito). Transcreva-se, por pertinente, trecho do voto condutor que enfrentou tal ponto:
“Conforme já mencionado, a legitimidade para a repetição é do contribuinte de direito. A prova do não repasse é requisito de mérito para o deferimento do pedido. A impetrante alega que, por se tratar de incidência monofásica, teria arcado com o ônus. Tal alegação, de natureza eminentemente fática, deve ser devidamente analisada pela autoridade administrativa no momento da análise do pedido de habilitação do crédito e da fiscalização da compensação a ser efetuada.
Contudo, a segurança pode ser concedida para declarar o direito à compensação, ressalvando-se à autoridade fiscal o poder-dever de verificar, no caso concreto, o cumprimento de todos os requisitos legais para a sua efetivação, inclusive a comprovação exigida pelo art. 166 do Código Tributário”. ()
O art. 166 do Código Tributário dispõe que "a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". Esta norma visa a impedir o enriquecimento sem causa do contribuinte de direito que, embora tenha recolhido o tributo, repassou o ônus econômico ao consumidor final no preço do produto.
O fato de a incidência do IPI ser monofásica significa que a relação jurídico-tributária se esgota na primeira etapa da cadeia (indústria/importador), não havendo outros contribuintes do mesmo imposto nas fases subsequentes. Isso, de fato, impede o repasse jurídico do tributo e o creditamento por parte de distribuidores e varejistas.
Contudo, a discussão do art. 166 do Código Tributário centra-se na transferência do encargo financeiro, ou seja, no repasse econômico do tributo, que é embutido no preço de venda da mercadoria. A natureza monofásica do IPI não impede, por si só, que o industrial repasse economicamente o custo do tributo para o adquirente.
A questão sobre se a sistemática monofásica, por si só, presume a assunção do encargo pelo contribuinte de direito, dispensando a prova do art. 166 do Código Tributário, é uma tese complexa, que envolve a análise da estrutura de preços e da dinâmica de mercado do setor. O acórdão embargado, em conformidade com os limites cognitivos do mandado de segurança, não adentrou nessa análise fática, mas apenas declarou o direito à compensação, remetendo à autoridade administrativa a verificação do cumprimento de todos os requisitos legais, entre eles o do art. 166 do Código Tributário.
Não há, portanto, contradição. A decisão reconheceu a legitimidade da embargante para pleitear, mas ressalvou que o mérito do seu direito creditório, incluindo a prova da não repercussão econômica do encargo, será aferido na via administrativa. Essa via é a adequada para a dilação probatória necessária à verificação de tal requisito.
Dessa forma, devem ser rejeitados os embargos de declaração neste ponto.
4. Da alegada omissão – índice de atualização monetária
A embargante alega que o acórdão foi omisso por não ter definido o índice de atualização monetária aplicável ao indébito tributário.
Com razão a embargante. De fato, o acórdão embargado, ao conceder parcialmente a segurança para declarar o direito à compensação, não especificou o critério de correção monetária e juros de mora a ser aplicado sobre o crédito.
Para a repetição de indébito tributário federal, a partir de 1º-1-1996, o índice de correção monetária e juros de mora é a Taxa Selic, acumulada mensalmente, a contar do mês seguinte ao do pagamento indevido ou a maior, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95.
Dessa forma, devem ser acolhidos os embargos de declaração neste ponto para, suprindo a omissão, determinar que os créditos de IPI reconhecidos em favor da embargante deverão ser atualizados pela Taxa Selic, desde o mês seguinte ao do pagamento indevido até o mês anterior ao da compensação, acrescidos de 1% referente ao mês da efetivação da compensação.
Em face do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos de declaração para: a) aclarar o acórdão, sem alteração de seu dispositivo, para consignar que a autoridade administrativa, no processamento do pedido de habilitação de crédito para compensação, deverá aproveitar toda a documentação pertinente já apresentada pela embargante no âmbito do processo administrativo 10.660.720.976/2015-77, bastando a formalização do requerimento específico para a modalidade de compensação; e b) suprir a omissão constante do acórdão para determinar que a atualização monetária do indébito tributário a ser compensado seja realizada pela aplicação da Taxa Selic.
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