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Apelação Cível Nº 0004984-89.2006.4.01.3803/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal (MPF) (, p. 87-96) e pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) (, p. 102-122) contra a sentença proferida em 29-5-2009 (, p. 76-84), nos autos da ação civil pública 2006.38.03.005151-7, com o propósito de garantir acessibilidade adequada às pessoas com deficiência física nas dependências do Aeroporto Internacional de Uberlândia.
A ação civil pública foi instaurada com fulcro em procedimento administrativo investigatório (PAC 1.22.003.000404/2004-92) conduzido pela Procuradoria da República no Município de Uberlândia, por meio do qual se apurou o descumprimento de normas de acessibilidade no referido aeroporto. Após diligências realizadas em conjunto com a Secretaria Municipal de Planejamento e Desenvolvimento Urbano, constatou-se que, a despeito do atendimento à maioria das exigências legais, subsistiam irregularidades relevantes: a ausência de elevador na torre de controle - o que restringia o acesso de pessoas com deficiência àquele setor - e a inexistência de terminais de autoatendimento bancário adaptados a cadeirantes, em contrariedade às disposições da ABNT NBR 15250/05.
Na petição inicial, o MPF requereu, em sede de tutela de urgência, a determinação para que a Infraero: (a) instalasse, no prazo de 180 dias, elevador na torre de controle do Aeroporto de Uberlândia, assegurando acesso digno ao último andar; (b) incluísse, nos projetos básicos e memoriais descritivos das novas instalações, especialmente na nova torre de controle, previsão de elevadores para garantir acessibilidade universal; e (c) disponibilizasse, também no prazo de 180 dias, terminais bancários de autoatendimento adaptados, em observância à ABNT NBR 15250/05. Ao final, pugnou pela confirmação das medidas em sentença de mérito.
Intimada para os fins do art. 2° da Lei 8.437/92, a Infraero manifestou-se pelo indeferimento da liminar e pela improcedência do pedido. A decisão interlocutória indeferiu o pedido liminar quanto à instalação de elevador na torre de controle e extinguiu a pretensão relativa à adequação dos terminais de autoatendimento bancário, por reconhecer a ilegitimidade passiva da requerida quanto a este último ponto.
O MPF interpôs agravo de instrumento da decisão. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por sua vez, determinou a suspensão das obras de construção da nova torre de controle até que a Infraero apresentasse projeto contemplando forma segura de acesso ao último andar para pessoas com dificuldade de locomoção.
Em contestação, a Infraero arguiu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam para responder ao pedido de adaptação dos terminais bancários, sustentando que sua competência se limita à implantação, administração e operação da infraestrutura aeroportuária, sem qualquer atribuição de controle ou fiscalização sobre instituições financeiras. No mérito, argumentou que a torre de controle constitui área de acesso privado, vedada até aos próprios empregados sem autorização, que a atividade de controlador de tráfego aéreo exige plena capacidade física e mental e que não estava em curso a construção de nova torre de controle no Aeroporto de Uberlândia.
Apresentada a impugnação à contestação, as partes foram instadas a especificar provas. O MPF requereu a exibição dos contratos de concessão celebrados com as instituições financeiras, documentos juntados pela requerida. Produzidas as razões finais por ambas as partes, o juízo determinou, de ofício, a produção de prova pericial destinada a verificar a viabilidade de instalação de elevador na torre de controle conjugada com a construção de rampa de acesso.
O laudo pericial concluiu pela inviabilidade da instalação de elevador que permitisse acesso direto à sala de controle, em razão de limitação estrutural decorrente da existência de viga invertida de transição no perímetro do piso da torre. Concluiu, igualmente, pela inviabilidade da construção de rampa de acesso do penúltimo ao último andar, em virtude de restrições de espaço, interferência no campo visual de 360° dos controladores de voo e inviabilidade econômica. O parecer técnico apresentado por profissional indicado pela Infraero ratificou as conclusões periciais.
O MPF requereu esclarecimentos ao laudo, ao que a requerida se manifestou. Os esclarecimentos foram prestados pelo perito. Formulado novo requerimento de esclarecimentos pelo parquet, o juízo indeferiu a complementação da perícia, reputando-a concluída, e reabriu apenas o prazo para memoriais. Dessa decisão, o MPF interpôs agravo de instrumento. As alegações finais foram apresentadas pelo MPF e pela requerida.
Em 29-5-2009, sobreveio a sentença de mérito (evento 8, p. 76-84), que julgou o pedido parcialmente procedente. O juízo manteve o indeferimento quanto ao pedido de adequação dos terminais bancários, confirmando a ilegitimidade passiva da Infraero.
Quanto ao mérito propriamente dito, indeferiu o pedido de instalação de elevador na torre de controle existente, ao fundamento de que o laudo pericial atestou a inviabilidade técnica, estrutural e econômica da medida, bem como a impossibilidade de construção de rampa sem comprometimento da visibilidade dos controladores, concluindo pela colisão irreconciliável, no caso concreto, entre o direito à acessibilidade e a segurança da navegação aérea. Todavia, julgou procedente o pedido relativo à alínea (b) da inicial, condenando a Infraero à obrigação de fazer consistente em incluir, nos novos projetos básicos e memoriais descritivos da infraestrutura aeroportuária de Uberlândia, a colocação de elevadores para permitir acesso adequado à torre de controle a pessoas com deficiência física que venham a ser admitidas como controladoras de tráfego aéreo.
Inconformado com a sentença na parte em que foram indeferidos os pedidos relativos às alíneas (a) e (c) da inicial, o Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação (, p. 87-96).
Em caráter preliminar, o parquet postulou a anulação parcial da sentença e o retorno dos autos à instância a quo para complementação da instrução probatória, ao argumento de que teve cerceado seu direito de atuação e de defesa. Sustentou que, após tomar conhecimento das conclusões da perícia, tidas por insuficientes e contraditórias, promoveu visita técnica ao Aeroporto de Uberlândia com dois professores engenheiros da Universidade Federal de Uberlândia e um engenheiro do Conselho Municipal das Pessoas Portadoras de Deficiência, os quais atestaram a viabilidade de instalação de elevador ou plataforma de elevação na torre de controle sem prejuízo à visibilidade dos controladores, indicando alternativas como a construção de estrutura anexa à torre ou a adição de pavimento superior na edificação existente. Diante desses elementos novos, elaborou quesitos complementares ao perito judicial, requerimento que foi sumariamente indeferido pelo juízo a quo, privando o parquet da possibilidade de instruir adequadamente a demanda em matéria de relevância inegável.
No mérito, insurgiu-se o MPF contra o indeferimento do pedido de adequação da torre de controle já existente, sustentando que a conclusão judicial partiu de premissa equivocada ao acolher laudo pericial que deixou de apreciar as alternativas técnicas efetivamente existentes. Afirmou ser perfeitamente possível construir elevador na torre sem que se prejudique a visibilidade de 360° dos controladores, bastando que o projeto se valha de soluções de engenharia já desenvolvidas e utilizadas pela própria Infraero em novos aeroportos.
Criticou o posicionamento adotado pela empresa pública de que, inexistindo controlador de voo com deficiência em Uberlândia, a questão seria irrelevante, classificando tal argumento como discriminatório e criador de uma categoria de cidadãos de segunda classe. Reiterou que o fato de a torre de controle ser área de acesso restrito não elide a obrigação de acessibilidade, porquanto servidores da própria Infraero podem adquirir deficiência superveniente ou ser admitidos como pessoas com deficiência naquele setor.
No tocante aos terminais bancários, o MPF argumentou que a sentença transferiu incorretamente toda a responsabilidade pela adequação às instituições financeiras, quando, na verdade, a Infraero, na qualidade de empresa pública sujeita ao regime jurídico de direito público, tem o dever de exigir, nos contratos de concessão de uso de espaço físico que celebra com os bancos, a observância das normas de acessibilidade.
Sustentou que a omissão da empresa pública ao firmar convênios com empresas privadas, sem inserir cláusulas assecuratórias do direito de acesso das pessoas com deficiência, configura conduta antijurídica passível de sanção judicial. Invocou o art. 2° da Lei 7.853/89, que impõe ao Poder Público e suas entidades o dever de assegurar o pleno exercício dos direitos básicos das pessoas com deficiência, e o art. 9° da mesma lei, que inclui as empresas públicas no conceito de Administração Pública Federal para fins de incidência do diploma. Citou, ademais, a ausência de acessibilidade como violação à dignidade humana e ao princípio da isonomia material, assegurado nos art. 5°, caput e I; 7°, XXXI; 227, § 2°; e 244, todos da Constituição, bem como no art. 11 da Lei 10.098/00.
A título de prequestionamento, o MPF ventilou expressamente a lesão aos art. 5°, XXXV, XLI e LV; 7°, XXXI; 129, II e III; 227, § 2°; e 244 da Constituição, bem como aos art. 5°, I, V, ‘a’ e VI; e 6°, VII, ‘a’, ‘c’ e ‘d’, da Lei Complementar 75/93, e aos art. 2° da Lei 7.853/89 e 11 da Lei 10.098/00.
Em paralelo, a Infraero interpôs apelação (, p. 102-122), insurgindo-se contra a parte da sentença que a condenou em obrigação de fazer consistente em incluir elevadores nos novos projetos básicos e memoriais descritivos da infraestrutura aeroportuária de Uberlândia.
Primeiramente, a apelante afirmou que o juízo a quo, ao ponderar o direito à acessibilidade em face da segurança de voo, teria incorrido em equívoco ao privilegiar o princípio da dignidade humana sem considerar que a própria função de controlador de tráfego aéreo é legalmente incompatível com o exercício por pessoa portadora de deficiência física. Nesse sentido, invocou a Portaria DECEA 23/SDOP, de 10-11-2004, que aprova a ICA 63-15 - instrumento normativo relativo à inspeção de saúde e ao certificado de capacidade física para ATCO (Air Traffic Controller Officer) e OEA, a qual define como causas de incapacidade quaisquer enfermidades, síndromes, deformidades ou alterações capazes de comprometer a segurança do tráfego aéreo, a eficiência da função desempenhada ou a eficiência do serviço. Com base nessa normativa, sustentou que não há possibilidade de portador de deficiência física que necessite de equipamentos para locomoção exercer as funções de controlador de voo, dadas as exigências de mobilidade e coordenação motora inerentes ao cargo.
Reforçou tal argumento com a previsão expressa do Edital 03/06 do DECEA, no qual constou que não seriam reservadas vagas a pessoas com deficiência, em conformidade com o art. 38, II, do Decreto 3.298/99, que exclui a obrigatoriedade de reserva de vagas para cargos integrantes de carreiras que exijam aptidão plena do candidato. Invocou, ainda, o art. 37, VIII, da Constituição, argumentando que ele remete à lei a definição dos critérios de admissão para cargos públicos destinados a pessoas com deficiência, o que teria sido feito por legislação específica de aviação civil.
Em segundo plano, a Infraero sustentou a incompatibilidade estrutural e ergonômica da torre de controle com a implementação de elevadores para acesso de pessoas com deficiência, ainda que em novos projetos. Invocou a Portaria DECEA 61/DGCEA, de 2-3-2009, que aprova a ICA 63-20/09 - instrumento de padronização de projetos de torre de controle (TWR), segundo a qual a torre deve proporcionar total visualização do circuito de tráfego, das cabeceiras das pistas, dos pátios de manobras e de todos os setores envolvidos com a operação das aeronaves, sem interferência de reflexos ou obstruções.
Citou, ainda, o Manual de Procedimentos MP 16.04/B (NAE), de 2-7-2009, que estabelece ser imperativo ao controlador ter total visão do circuito de tráfego e das pistas. A apelante concluiu que a previsão de elevadores em projetos de torre de controle violaria os parâmetros técnicos de segurança da navegação aérea, cuja competência regulatória é exclusiva da Aeronáutica, por força do art. 18, II, e parágrafo único, da Lei Complementar 97/99, e dos artigos 66 e 100 do Código Brasileiro de Aeronáutica.
Por fim, a Infraero arguiu que a decisão recorrida contraria os princípios da supremacia do interesse público, da finalidade e da razoabilidade, pois impõe medida antieconômica e tecnicamente injustificável, destinada a garantir acesso a pessoas que, por imposição legal, não poderiam sequer exercer a função de controlador de tráfego aéreo. A prevalecer o entendimento do juízo a quo, seriam vulnerados o art. 37, VIII, da Constituição, o art. 18, II e parágrafo único, da Lei Complementar 97/99, e os artigos 66 e 100 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/86), diplomas que reservam à Aeronáutica competência técnica exclusiva para aferição da capacidade física dos controladores de voo e para a composição estrutural da torre de controle.
Foram apresentadas contrarrazões pela Infraero ao recurso de apelação do MPF (, p. 21-36), nas quais aquela reiterou os argumentos expendidos na contestação e em sua própria apelação, enfatizando a inviabilidade técnica, estrutural e econômica da instalação de equipamentos de acessibilidade na torre de controle existente, bem como a ilegitimidade passiva para responder pela adequação dos terminais bancários, matéria de competência exclusiva das instituições financeiras e do Banco Central do Brasil.
O MPF, igualmente, apresentou contrarrazões ao recurso da Infraero (, p. 39-45), refutando especialmente a tese de incompatibilidade absoluta entre a função de controlador de tráfego aéreo e qualquer forma de deficiência física. Sustentou que não se pode afirmar, antes de avaliação individualizada no caso concreto, que toda e qualquer deficiência é incompatível com as atribuições do cargo, sendo indispensável, nos termos do art. 43 do Decreto 3.298/99, a análise casuística por equipe multiprofissional. Ressaltou, ademais, que a Infraero não apresentou justificativa técnica que efetivamente impedisse a instalação de elevadores em novos projetos, limitando-se a invocar normas que impõem amplitude visual, sem demonstrar que tal requisito seria necessariamente violado por estruturas de acessibilidade adequadamente projetadas.
O Ministério Público Federal, na qualidade de custos legis, apresentou parecer (, p. 51-57), opinando pelo conhecimento e provimento da apelação do MPF e pelo improvimento do recurso da Infraero. O parecer assentou que: (a) o cerceamento de defesa é manifesto, impondo-se a anulação parcial da sentença para complementação da prova pericial; (b) a Infraero, como empresa pública, não pode se eximir, por meio de contratos de concessão de uso, de impor às instituições bancárias o cumprimento das normas de acessibilidade; (c) existem técnicas alternativas que permitiriam garantir o acesso de pessoas com deficiência à torre de controle sem prejuízo à segurança de voo; e (d) a exclusão apriorística e generalizada da reserva de vagas para deficientes no cargo de controlador de tráfego aéreo, sem avaliação individualizada, afronta a dignidade humana e os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.
É o relatório.
VOTO
I — DO CERCEAMENTO DE DEFESA E DA NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA
A questão preliminar levantada pelo Ministério Público Federal merece acolhimento.
Com efeito, o direito à produção de provas constitui emanação direta do princípio do contraditório e da ampla defesa, insculpido no art. 5°, LV, da Constituição, e pressupõe que as partes possam adequadamente influir na formação do convencimento judicial, especialmente quando a matéria objeto da demanda apresenta complexidade técnica que exige aprofundamento pericial.
No caso em exame, o laudo apresentado pelo perito judicial não apenas foi alvo de fundadas críticas técnicas por parte do parquet, como encerrou contradição interna relevante. Ao mesmo tempo em que concluiu pela inviabilidade de acesso à sala de controle, o experto reconheceu expressamente, em resposta a quesito formulado, que a instalação de um elevador até a sala anterior é possível, sendo necessária a construção de um local para fixar os equipamentos e o elevador, na área externa da edificação. Tal declaração, longe de confirmar a inviabilidade absoluta que a sentença adotou como premissa, demonstra que parte da solução é tecnicamente factível, cabendo à perícia investigar, de forma completa, quais adaptações adicionais permitiriam compatibilizar o acesso com a segurança operacional.
A essa lacuna substantiva somou-se a conduta técnica do MPF, que, após visita ao aeroporto realizada com três engenheiros especializados - dois vinculados à Universidade Federal de Uberlândia e um ao Conselho Municipal das Pessoas Portadoras de Deficiência -, identificou alternativas concretas não examinadas pelo perito: a construção de estrutura anexa à torre e a edificação de pavimento adicional destinado a abrigar equipamentos de acessibilidade. Tais propostas não são mera especulação acadêmica; constituem soluções de engenharia fundadas em análise in loco da estrutura existente, e sua apreciação pelo perito judicial era providência processual elementar.
Ao indeferir, de forma sumária, os quesitos complementares formulados pelo MPF, o juízo a quo impediu que fatos novos e relevantes, surgidos no curso da instrução, fossem adequadamente incorporados ao acervo probatório. Essa conduta tolheu ao parquet o exercício pleno do direito de demonstrar a viabilidade das alternativas identificadas, frustrando a finalidade mesma do contraditório, que é assegurar paridade de armas na construção dialética da verdade processual.
A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o cerceamento de defesa ocorre sempre que a parte é privada de meio de prova essencial à demonstração de seu direito, com efetivo prejuízo para o resultado da demanda. É manifesto o nexo de causalidade entre o indeferimento dos quesitos complementares e o julgamento desfavorável ao MPF quanto ao pedido de adequação da torre de controle: privado de perguntas ao perito sobre as alternativas técnicas concretas, o parquet não pôde desconstituir as conclusões periciais que embasaram o decreto de improcedência.
Configurado, portanto, o cerceamento de defesa, impõe-se a declaração de nulidade parcial da sentença, exclusivamente no que concerne ao pedido de adequação da torre de controle existente, determinando-se o retorno dos autos à origem para complementação da perícia, com a formulação e resposta aos quesitos anteriormente indeferidos, e posterior prolação de nova sentença quanto a esse específico ponto controvertido.
A anulação, ressalte-se, é parcial. Os demais capítulos da sentença, a saber, o indeferimento quanto aos terminais bancários e a procedência do pedido relativo aos novos projetos da torre de controle, serão examinados por este Tribunal no exercício da competência recursal ampla que lhe é atribuída, consoante se passa a demonstrar.
II - DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA INFRAERO QUANTO AOS TERMINAIS BANCÁRIOS
No que concerne ao pedido de adequação dos terminais bancários de autoatendimento para cadeirantes, tanto o juízo de primeiro grau quanto o acórdão proferido no agravo de instrumento 2006.01.00.030876-2/MG reconheceram a ilegitimidade passiva da Infraero, ao fundamento de que a empresa pública limitava-se a ceder espaço físico às instituições financeiras por meio de contratos de concessão de uso, reservando-se a competência regulatória sobre terminais de autoatendimento ao Banco Central do Brasil, por força da Resolução BACEN 2.878/01.
Não obstante o peso da ratio decidendi anteriormente firmada, a questão merece reexame à luz de fundamentos que não foram suficientemente explorados nas instâncias anteriores.
A Infraero é empresa pública federal integrante da Administração Indireta da União, que se submete ao regime jurídico de direito público e, entre outros vetores normativos, ao princípio da legalidade. Essa vinculação não se esgota no cumprimento de obrigações próprias, projeta-se igualmente sobre as relações contratuais que a entidade estabelece com terceiros no desempenho de suas funções institucionais.
O art. 2° da Lei 7.853/89 é taxativo ao impor ao Poder Público e seus órgãos o dever de assegurar às pessoas com deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, determinando, no parágrafo único, que os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, tratamento prioritário e adequado para, entre outras medidas, adotar e executar efetivamente normas que garantam a funcionalidade das edificações e vias públicas, removendo os óbices ao acesso de pessoas com deficiência. O art. 9°, § 2°, do mesmo diploma, de forma expressa e inequívoca, inclui as empresas públicas no conceito de Administração Pública Federal para fins de incidência da lei.
Os contratos de concessão de uso firmados pela Infraero com as instituições bancárias para instalação de terminais de autoatendimento nas dependências dos aeroportos que administra não são negócios jurídicos de direito privado puros. São instrumentos celebrados por empresa pública no exercício de atribuição institucional - a gestão do patrimônio aeroportuário, razão pela qual se sujeitam à supremacia do interesse público e à função social que deve nortear toda a atuação estatal. A Infraero não é mero locador privado de espaço, é gestora de infraestrutura pública essencial ao transporte aéreo nacional.
Ao firmar contratos de concessão de uso sem inserir cláusulas que imponham às concessionárias a observância das normas de acessibilidade previstas na legislação vigente, nomeadamente a Lei 10.098/00 e a ABNT NBR 15250/05, a Infraero omitiu-se em dever jurídico que lhe incumbia por determinação expressa de lei. Essa omissão configura conduta antijurídica que não pode ser acobertada pela transferência da responsabilidade às instituições financeiras, pois a obrigação de garantir a acessibilidade nas dependências do aeroporto é, antes de tudo, da entidade que detém a gestão desse espaço público.
O argumento de que o Banco Central, por meio de resolução, atribuiu às instituições financeiras a responsabilidade pela acessibilidade de seus equipamentos não infirma essa conclusão. A Resolução BACEN 2.878/01 opera em esfera própria, impondo obrigações às instituições financeiras nas relações com seus clientes. Ela não exime o administrador do espaço público, no caso, a Infraero, de exigir contratualmente o cumprimento das normas de acessibilidade aplicáveis às edificações e dependências sob sua gestão. As duas esferas de responsabilidade coexistem e se complementam, sem que a existência de uma afaste a incidência da outra.
Dá-se, por conseguinte, provimento à apelação do MPF neste ponto, reconhecendo a legitimidade passiva da Infraero para figurar no polo passivo da demanda no que concerne ao pedido de adequação dos terminais bancários de autoatendimento, determinando-se o retorno dos autos à origem também neste capítulo, para que o juízo de primeiro grau aprecie o mérito da pretensão, do qual não se ocupou em razão do equivocado acolhimento da preliminar de ilegitimidade.
III - DA OBRIGAÇÃO DE INCLUIR ELEVADORES NOS NOVOS PROJETOS DA TORRE DE CONTROLE
Passa-se ao exame da apelação da Infraero, que impugna o único capítulo de procedência da sentença: sua condenação à obrigação de fazer consistente em incluir, nos novos projetos básicos e memoriais descritivos atinentes à infraestrutura aeroportuária de Uberlândia, a previsão de elevadores para acesso de pessoas com deficiência à torre de controle.
A apelante estrutura sua irresignação em dois eixos argumentativos principais: (i) a incompatibilidade absoluta da função de controlador de tráfego aéreo com qualquer forma de deficiência física, o que tornaria desnecessária a previsão de acessibilidade na torre de controle; e (ii) a violação à competência regulatória exclusiva da Aeronáutica para estabelecer os padrões estruturais e ergonômicos das torres de controle, que exigiriam visibilidade de 360° livre de quaisquer obstruções.
Nenhum dos argumentos prospera.
Quanto ao primeiro, a Infraero incorreu em generalização indevida e constitucionalmente inadmissível. O art. 37, VIII, da Constituição, reserva à lei a definição dos critérios de admissão de pessoas com deficiência em cargos e empregos públicos, mas não autoriza que portaria administrativa, instrumento normativo de hierarquia infralegal, estabeleça exclusão apriorística e universal de qualquer pessoa com deficiência para uma carreira inteira, sem qualquer análise individualizada. O art. 38, II, do Decreto 3.298/99, atualmente revogado pelo Decreto 9508/18, ao excepcionar a reserva de vagas para cargos que exigiam aptidão plena, não poderia ser interpretado como carta em branco para a supressão absoluta do direito constitucional à participação de pessoas com deficiência em concursos públicos.
O art. 43 do mesmo Decreto 3.298/99, também revogado pelo Decreto 9.508/18, era explícito ao exigir que a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato fosse aferida por equipe multiprofissional, caso a caso. Afirmar, em abstrato e em termos gerais, que toda e qualquer deficiência física é incompatível com a atividade de controlador de tráfego aéreo equivale a substituir a avaliação técnica individualizada por presunção absoluta de incapacidade, em flagrante desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana (Constituição, art. 1°, III) e ao direito fundamental à igualdade material (Constituição, art. 5°, caput e I).
Há, ademais, distinções funcionais relevantes no âmbito do controle de tráfego aéreo que a Infraero opta por ignorar. Nem todas as posições de um controlador de tráfego aéreo demandam o mesmo grau de mobilidade física. Existem funções de suporte, planejamento, supervisão e coordenação que podem ser plenamente compatíveis com determinadas formas de limitação motora, desde que devidamente avaliadas. O argumento de que o cargo exige mobilidade e coordenação motora absolutas pode ser válido para algumas posições operacionais específicas, mas jamais pode ser generalizado para toda a carreira, sem que se examine, concretamente, a natureza precisa das limitações do candidato e as atribuições da função que pretende exercer.
A invocação do Edital 03/06, que excluiu a reserva de vagas para pessoas com deficiência no concurso para controlador de tráfego aéreo, não impressiona. O fato de a Administração ter adotado determinada postura em concurso específico não lhe confere escudo jurídico contra o controle judicial de sua conformidade constitucional. A exclusão da reserva de vagas em editais é, precisamente, uma das condutas que o Poder Judiciário tem competência para sindicar, quando atentatória a direitos fundamentais.
O segundo argumento - incompatibilidade da estrutura da torre de controle com elevadores - tampouco resiste ao exame. As normas invocadas pela Infraero (Portaria DECEA 61/DGCEA e ICA 63-20/09) estabelecem, de fato, que a torre de controle deve proporcionar visibilidade total de 360°. Entretanto, a existência de tal requisito não implica, necessariamente, que a instalação de elevadores, nos mais variados modelos e configurações hoje disponíveis no mercado da engenharia civil, comprometa essa visibilidade. A exigência de visibilidade refere-se à sala de controle, ao espaço operacional onde os controladores exercem suas funções; não ao trajeto de acesso à edificação.
Elevadores externos, plataformas de acesso lateral, estruturas anexas e outras soluções construtivas são perfeitamente compatíveis com o requisito de visibilidade plena na sala de controle, desde que adequadamente projetadas. A Infraero confunde o requisito de operabilidade da torre de controle, referente às suas características operacionais, com as características arquitetônicas e estruturais de seu acesso, que são questões ontologicamente distintas. O projeto adequado é justamente aquele que harmoniza ambas as exigências: visibilidade operacional e acessibilidade universal.
Aliás, a própria Infraero reconhece, conforme consignado nos autos, que em novas torres de controle construídas em outros aeroportos já prevê elevadores de acesso ao penúltimo andar. Se tal solução é tecnicamente viável em outros contextos, não há razão plausível, muito menos razão de direito, para que seja excluída dos projetos do aeroporto de Uberlândia.
A competência regulatória da Aeronáutica para estabelecer padrões de segurança da navegação aérea, prevista no art. 18, II, e parágrafo único, da Lei Complementar 97/99, e nos artigos 66 e 100 do Código Brasileiro de Aeronáutica, é indiscutível e merece plena deferência. Essa competência, porém, tem por objeto os padrões operacionais e de segurança do voo, não a supressão de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados às pessoas com deficiência. A regulação aeronáutica e as normas de acessibilidade não são naturalmente antinômicas; ao contrário, são plenamente compatíveis quando os projetos são elaborados com rigor técnico e criatividade de engenharia.
A obrigação imposta pela sentença - incluir elevadores nos novos projetos básicos e memoriais descritivos - é, a um só tempo, juridicamente fundada e tecnicamente razoável. Não impõe à Infraero a realização de obra impossível; impõe-lhe, isso sim, que, ao projetar novas torres, leve em consideração o direito constitucional das pessoas com deficiência ao acesso adequado, integrando-o como variável obrigatória na fase de concepção arquitetônica, momento em que as soluções são mais facilmente encontradas, com menor custo e maior eficiência.
Do ponto de vista da proporcionalidade, método hermenêutico indispensável à solução de colisões entre direitos fundamentais e interesses constitucionalmente tutelados, a medida satisfaz plenamente os três subprincípios que compõem o teste: é adequada, pois guarda relação de idoneidade com o fim perseguido (garantir acessibilidade a potenciais controladores com deficiência); é necessária, pois representa a intervenção mínima eficaz para a proteção do direito em questão (não se exige a reforma da torre existente, apenas a inclusão de parâmetros nos novos projetos); e é proporcional em sentido estrito, pois o benefício de assegurar acesso digno a pessoas com deficiência, corolário do princípio estruturante da dignidade da pessoa humana, supera amplamente o ônus de prever, na fase de projeto, soluções de engenharia que o próprio mercado já disponibiliza.
A lição de Konrad Hesse sobre a necessidade de otimização recíproca dos direitos fundamentais, segundo a qual, diante de colisões, deve-se traçar limites a ambos os bens jurídicos para que ambos alcancem eficácia ótima, aplica-se aqui com toda a sua força. A sentença recorrida, nesse ponto, harmonizou adequadamente as exigências de segurança da navegação aérea e o direito à acessibilidade das pessoas com deficiência, e merece ser integralmente mantida.
O recurso do MPF deve ser parcialmente acolhido, para: (a) declarar a nulidade parcial da sentença no capítulo relativo ao pedido de adequação da torre de controle existente, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para complementação da prova pericial e nova prolação de sentença quanto a esse ponto; e (b) reformar a sentença no capítulo que reconheceu a ilegitimidade passiva da Infraero para responder pelo pedido de adequação dos terminais bancários, reconhecendo sua legitimidade e determinando o retorno dos autos para apreciação do mérito desta pretensão.
Já a apelação da Infraero não deve ser acolhida, mantendo-se integralmente a parte da sentença que condenou a empresa pública à obrigação de incluir elevadores nos novos projetos básicos e memoriais descritivos da infraestrutura aeroportuária de Uberlândia, pelos fundamentos aqui desenvolvidos.
Em face do disposto no art. 18 da Lei 7.347/85, deixa-se de condenar as partes em custas e honorários advocatícios.
À vista das razões expostas, voto por dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal e negar provimento à apelação da Infraero.
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