Apelação/Remessa Necessária Nº 0022135-72.2009.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0022135-72.2009.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal ANDRE PRADO DE VASCONCELOS
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Performance Telecomunicações Ltda. visando afastar a retenção, na fonte, da contribuição previdenciária de 11% incidente sobre o valor bruto das notas fiscais de prestação de serviços, prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91.
A sentença concedeu a segurança, ao fundamento de que a retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91 mostra-se incompatível com o regime do SIMPLES Nacional, além de não restar configurado o enquadramento da impetrante nas hipóteses excepcionais previstas na legislação de regência.
Irresignada, a União interpôs apelação, sustentando a legalidade da retenção como técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, sua compatibilidade com o regime do SIMPLES e o enquadramento da atividade da impetrante na exceção prevista no art. 18, §5º-C, da Lei Complementar nº 123/2006.
Contrarrazões apresentadas.
É o relatório.
VOTO
Conheço da apelação e da remessa necessária.
A controvérsia devolvida ao Tribunal diz respeito à verificação da possibilidade de retenção, pelas tomadoras de serviços, do percentual de 11% previsto no art. 31 da Lei nº 8.212/91 sobre notas fiscais emitidas por empresa optante pelo SIMPLES Nacional, bem como à aferição de eventual enquadramento da atividade desenvolvida nas exceções previstas no art. 18, §5º-C, da Lei Complementar nº 123/2006.
De início, cumpre registrar que o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação consolidada no sentido de que a retenção da contribuição previdenciária pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo SIMPLES, entendimento sintetizado na Súmula 425:
“Súmula 425/STJ: A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples”.
Não obstante, a própria Lei Complementar nº 123/2006 estabelece hipóteses excepcionais em que a contribuição previdenciária patronal não se submete ao regime unificado, devendo ser recolhida segundo a legislação aplicável aos demais contribuintes, nos termos do art. 18, §5º-C.
Por se tratar de norma de exceção, sua interpretação deve ser restritiva, não se admitindo ampliação de seu alcance para além das hipóteses expressamente previstas.
A jurisprudência dos tribunais regionais federais, em harmonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, tem afirmado que a retenção somente se mostra exigível quando demonstrado o efetivo enquadramento da atividade desenvolvida nas hipóteses excepcionais do art. 18, §5º-C, da Lei Complementar nº 123/2006, não sendo suficiente, para tanto, a mera invocação genérica da natureza da atividade ou sua classificação administrativa. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO OPTANTES PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. 1. A microempresa optante pelo Simples Nacional não está subordinada à regra geral de retenção de 11% prevista no artigo 31 da Lei n.º 8.212/91, recolhendo suas contribuições previdenciárias unicamente de acordo com o sistema especial previsto no artigo 13 da Lei Complementar n.º 123/2006. 2. Por outro lado, a mesma Lei Complementar que disciplina a matéria acaba por vedar o ingresso de algumas empresas no referido regime, apontando exceção para algumas atividades, as quais, no entanto, embora possam optar pelo SIMPLES, deverão recolher as contribuições para a seguridade social de acordo com a regra geral da Lei 8.212/91, entre elas a prevista no art. 18, § 5º-C, incisos I e VI. 3. A exceção prevista no artigo 18, § 5º-C, I, da Lei Complementar n. 123/2006 deve ser interpretada restritivamente, não se enquadrando as atividades de instalação e manutenção elétrica como de construção de imóveis e obras de engenharia em geral. (TRF4, ApRemNec 5033602-35.2016.4.04.7000, 1ª Turma, Relator ROGER RAUPP RIOS, julgado em 08/02/2018)
No caso concreto, a pretensão da União de enquadrar a atividade desenvolvida pela impetrante na hipótese prevista no art. 18, §5º-C, I, da Lei Complementar nº 123/2006, com fundamento na classificação adotada no CNAE, não se sustenta.
A classificação administrativa das atividades econômicas não possui o condão de ampliar o alcance de norma legal restritiva, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária.
A análise material da atividade efetivamente desempenhada revela que serviços de instalação e manutenção desempenhados pela impetrante não se confundem com construção de imóveis ou execução de obras de engenharia, atividades estas expressamente contempladas na norma excepcional, conforme corretamente delineado na sentença (, pág. 76):
“A evolução do contraditório não trouxe elementos que invalidassem os fundamentos da liminar, pois que a Autoridade Coatora, embora alegando, não logrou provar que a Impetrante exerce atividade mediante cessão de mão-de-obra, afastando, assim, a alegação da má-fé por parte da Impetrante ao fazer a opção pelo SIMPLES NACIONAL.
Prestam-se, assim, os argumentos da liminar, para embasar, também, a sentença de mérito, pois que, não há previsão de cessão de mão de obra, mas sim a prestação de serviços externos de instalação e manutenção de TV a cabo.
E, ausente a cessão de mão-de-obra, põe-se inconteste a liquidez e certeza do direito da Impetrante ver subtraído da retenção de que trata o artigo 31 da Lei 8212/91, o produto da prestação de serviços a que se dedica.”
Desse modo, não demonstrado o enquadramento da impetrante nas hipóteses excepcionais legalmente previstas, subsiste a regra geral de inaplicabilidade da retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91 às empresas optantes pelo SIMPLES Nacional, razão pela qual a sentença deve ser mantida.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à apelação da União e à remessa necessária, mantendo integralmente a sentença concessiva da segurança.
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