Apelação/Remessa Necessária Nº 0010584-81.2012.4.01.3803/MG
RELATORA: Juíza Federal ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR -
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposta pela Universidade Federal de Uberlândia - UFU contra sentença que antecipou a tutela e julgou procedente o pedido formulado na inicial para declarar a nulidade das Notificações DIRAP/ASSES de nºs 286/2011 (fl. 127), 283/2 (fl. 131) e 279/2011 (fl. 133), em razão do reconhecimento da decadência do direito da Administração à revisão dos atos que concederam aos instituidores das pensões a vantagem pecuniária denominada "Opção de Função - Aposentado" (rubrica 00173), prevista no art. 2° da Lei n° 8.911/94, cumulativamente com as funções comissionadas incorporadas aos seus proventos.
Em preliminar, a UFU arguiu a prejudicial de mérito prescrição parcial - prescrição bienal.
Quanto ao mérito, sustentou, em síntese, que as autoras pensionistas estavam percebendo duas vantagens sob o mesmo fundamento, o que é expressamente vedado nos termos do inciso XIV do art. 37 da CF, c/c o art. 50 da Lei n. 8.112/1990, citou ainda o art. 193 do mesmo diploma legal. Acrescenta que seu procedimento pautou-se em decisão proferida pelo TCU por meio do Acórdão n. 2076/2005. Afirmou que os atos praticados pela Universidade são legais e guardam consonância com o que esclarece a legislação federal que rege a matéria. Alegou que não há que se falar em prescrição e/ou decadência da Administração rever seus atos. Alegou também que deve ser restituído ao erário os valores recebidos indevidamente pelos autores. Requereu a reforma da sentença e que os pedidos formulados em face da autarquia sejam julgados totalmente improcedentes. Requereu, ainda, no caso de manutenção da sentença, a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 para fins de correção monetária e juros de mora.
Com as contrarrazões da parte apelada, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Presentes os pressupostos e requisitos de sua admissibilidade, conheço da apelação interposta.
Rejeito a prejudicial de prescrição parcial/bienal alegada pela UFU em suas razões recursais, por compartilhar com a fundamentação da sentença apresentada pelo magistrado de primeiro grau. Nos termos da sentença:
-Prejudicial de mérito - prescrição bienal
A UFU sustenta que as parcelas remuneratórias postuladas pelas autoras possuem caráter alimentar, razão pela qual pugna pela incidência da prescrição bienal, prevista no art. 206, § 2°, do Código Civil de 2002. Contudo, razão não lhe assiste, porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que conceito jurídico de prestação alimentar disposto no § 2° do art. 206 do Código Civil de 2002 não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar, razão pela qual, nas demandas em que se discute o direito de servidor à verba alimentar decorrente da relação de direito público, deve ser aplicada a prescrição quinquenal prevista no art. 1° do Decreto n°20.910/32. A respeito do tema, colhe-se o seguinte precedente: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA PROPOSTA POR SERVIDORES PÚBLICOS.. VERBA DENOMINADA 'ETAPA ALIMENTAÇÃO'. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO DE CINCO ANOS. ART. 1° DO DECRETO. 20.910/1932. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 206, § 3 0 , DO CÓDIGO CIVIL E 10 DO DECRETO 20.910/32. 1. O entendimento do STJ é no sentido de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1°. do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. 2. Não incide, portanto, a prescrição bienal do art. 206, § 2°, do CC de 2002, uma vez que o conceito jurídico de prestação alimentar nele previsto não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar. O Código Civil de 2002 faz referência às prestações alimentares de natureza civil e privada, incompatíveis com as percebidas em relação de Direito Público. Inexiste, no caso, norma específica mais benéfica a ensejar a incidência do art. 10 do Decreto 20.910/32. 3. Agravo Regimental não provido. (AGARESP 201200734389, HERMAN BENJAMIN, STJ – SEGUNDA TURMA, DJE DATA:27/08/2012)
Assim, não há que se falar em prescrição, uma vez que as notificações administrativas, informando a exclusão da folha de pagamento dos valores relativamente à "opção de função" e consequente reposição ao erário de valores já pagos, foram emitidas no ano de 2011 (fls. 125/137), e a presente ação foi ajuizada em 17/09/2012, dentro, portanto, do prazo prescricional previsto no Decreto 20.910/32.
Portanto, deve ser mantida a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, que afastou a preliminar de prescrição parcial/bienal.
-Mérito
No caso, ante a ausência de alteração do arcabouço fático-jurídico que norteou a produção da sentença e em face da consonância entre os fatos apresentados e a norma jurídica incidente, deve-se prestigiar o julgamento de primeira instância, cujos fundamentos adoto, como razões de decidir, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação do decisum (STJ, AgRg no Recurso Especial Nº 1.224.091/PR, Ministro Benedito Gonçalves, DJ 24/03/2015), in verbis:
A controvérsia dos autos cinge-se em saber se as postulantes fazem jus à manutenção da parcela remuneratória designada pela rubrica 00173 - "Opção de Função / Aposentado" -, prevista no art. 2° da Lei 8.911/94, cumulativamente com os valores das funções comissionadas incorporadas, vertidas em quintos/décimos, que, posteriormente, foram transformados em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada — VPNI.
De início, cumpre destacar que a UFU reconheceu o direito dos instituidores das pensões à percepção da vantagem denominada "opção de função" (rubrica 00173), com fundamento em decisão proferida pelo plenário do Tribunal de Contas da União (fls. 185 e 367/368), que assegurou o recebimento da vantagem prevista no art. 2° da Lei n° 8.911/94 aos servidores que atendiam aos pressupostos temporais do art. 193 da Lei n° 8.112/90, ainda que sem o preenchimento dos requisitos para o gozo de aposentadoria em qualquer modalidade, conforme se observa da ementa do Acórdão n° 2.076/2005, in verbis:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE VANTAGENS PESSOAIS. OPÇÃO COM QUINTOS. APLICAÇÃO DAS DECISÕES PLENÁRIAS 481 E 565 DE 1997. 1. Os atos de aposentadoria emitidos sob orientação das Decisões 481/97-TCUPlenário e 565/1997-TCU-Plenário, devem ser reexaminados administrativamente para efetuar-se a exclusão da parcela opção derivada exclusivamente da vantagem denominada quintos ou décimos, dispensando-se a restituição dos valores recebidos de boa-fé, nos termos da Súmula 106 da jurisprudência deste Tribunal. 2. Em atenção aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da isonomia, tal reexame não se aplica aos atos de aposentadoria expedidos e já publicados no órgão de imprensa oficial até 25/10/2001, data da publicação da Decisão 844/2001-Plenário. 3. É assegurada na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no artigo 2° da Lei 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no artigo 193 da Lei 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade. (Processo n. 014.277/1999-9).
Entretanto, não é a possibilidade (ou não) de percepção da vantagem "opção de função" por servidores aposentados e pensionistas que está em discussão.
Isso porque, conforme se extrai das Notificações DIRAP/ASSES de n °5 286/2011 (fl. 127), 283/2011 (fl. 131) e 279/2011 (fl. 133) e ainda da informação prestada às fls. 314/322 e 381/383, o motivo da revisão dos proventos das autoras seria a constatação de que "os servidores que só exerceram Função Comissionada — FC, criada pela Portaria 474/87 do MEC, não fazem jus a vantagem da Opção, visto que a FC não foi prevista na Lei n° 8911/94".
Portanto, a questão central a ser decidida nos presentes autos é saber se o exercício das Funções Comissionadas (FC) previstas na Portaria MEC n° 474, posteriormente transformadas em Cargos de Direção (CD) e Funções Gratificadas (FG) pela Lei n° 8.168/91, deve ser considerado para fins de recebimento da parcela remuneratória denominada "Opção de Função" prevista no art. 2° da Lei n° 8.911/94.
A Portaria n° 474, de 26.08.1987, expedida pelo Ministro da Educação, estabeleceu normas complementares sobre as Funções de Confiança previstas no art. 3º da Lei n° 7.596, de 10.04.87, que instituiu o Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos para as Universidades e demais Instituições Federais de Ensino Superior. Confira-se:
Art. 1° As Funções de Confiança das IFE, compreendendo atividades de direção, chefia, assessoramento, coordenação e assistência, a níveis superior e intermediário, serão classificadas em:
I - Funções Comissionadas (FC);
II - Funções Gratificadas (FG).
(...)
Art. 2° As Funções Comissionadas são previstas no Anexo I, devendo ser exercidas em regime de tempo integral. Parágrafo Único. A remuneração das Funções Comissionadas previstas no Anexo I terá valor igual ao da remuneração do Professor Titular da carreira do Magistério Superior, em regime de Dedicação Exclusiva, com Doutorado, acrescida dos percentuais a seguir especificados:
FC-1 80%
FC-2 65%
FC-3 55%
FC-4 40%
FC-5 30%
FC-6 20%
FC-7 -
Portanto, observa-se que as funções de confiança regulamentadas pela Portaria MEC n° 474/87 eram remuneradas mediante o pagamento do valor integral da função respectiva, equivalente à remuneração do cargo de Professor Titular da carreira do Magistério Superior, em regime de Dedicação Exclusiva, acrescida de percentuais específicos.
Com o advento da Lei n° 8.168/91, as Funções Comissionadas (FC) previstas na Portaria MEC n° 474 foram transformadas em Cargos de Direção (CD) e Funções Gratificadas (FG), inclusive, com novos padrões remuneratórios, desvinculados dos vencimentos do cargo de Professor Titular do Magistério Superior.
Importante registrar, ainda, que o direito dos servidores das Instituições Federais de Ensino à percepção da vantagem pecuniária denominada "opção de função" teve início com o advento da Lei n° 8.168/91 (art. 1°, § 2°). Confira-se:
Art 1° As funções de confiança integrantes do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos a que se refere o art. 3" da Lei n° 7.596. de 10 de abril de 1987, são transformados em Cargos de Direção (CD) e em Funções Gratificadas (FG).
§ 1° Os atuais ocupantes de funções de confiança que continuarem no exercício dos cargos de direção e das funções gratificadas resultantes da transformação prevista neste artigo, bem assim os que vierem a ser nomeados ou designados para esses cargos ou funções, terão sua remuneração fixada nos termos dos Anexos I e II desta lei.
§ 2° O ocupante de cargo de direção poderá optar pela remuneração do CD ou pelo salário acrescido de verba de representação na proporção de cinquenta e cinco por cento do valor do CD correspondente.
(...)
O direito dos servidores públicos à percepção da vantagem denominada "opção de função" foi reafirmado pela Lei n° 8.911/94, conforme se observa da leitura do seu art. 2°, in verbis:
Art. 2° É facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal.
Parágrafo único. O servidor investido em função gratificada (FG) ou de representação (GR), ou assemelhadas, constantes do Anexo desta Lei, perceberá o valor do vencimento do cargo efetivo, acrescido da remuneração da função para a qual foi designado.
Destarte, com o advento do regime remuneratório da "opção", restou assegurada ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, a opção pela remuneração correspondente ao vencimento do seu cargo efetivo, acrescido de 55% (cinquenta e cinco por cento) do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal.
A possibilidade de incorporação da "opção" aos proventos de aposentadoria foi prevista no art. 11 da Lei n° 8.911/94. Confira-se:
Art. 11 A vantagem de que trata esta lei integra os proventos de aposentadoria e pensões.
No caso vertente, as Autoras pretendem atribuir eficácia retroativa ao regime remuneratório da "opção de função", de modo que seja computado para fins do disposto no art. 2° da Lei n° 8.911/94 o tempo de exercício das funções comissionadas previstas na Portaria MEC n°474, de 26.08.1987.
Todavia, razão não lhes assiste.
De início, importante registrar que a Lei n° 8.168/91 criou um novo regime jurídico para as funções comissionadas integrantes do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos das universidades e demais instituições federais de ensino superior e, ainda, inaugurou o regime remuneratório da "opção" para esta carreira.
Assim, à míngua de determinação expressa nas Leis n°s 8.168/91 e 8.911/94, não há que se falar em equiparação entre os regimes remuneratórios das • funções de confiança regulamentadas pela Portaria MEC n° 474/87 e dos Cargos de Direção e das Funções Gratificadas criadas pela Lei n°8.168/91.
Nesse ponto, releva destacar o entendimento pacífico no sentido de que a lei nova pode regular as relações jurídicas havidas entre os servidores públicos e a Administração, extinguindo, reduzindo ou criando vantagens, bem como determinando reenquadramentos, transformações ou reclassificações de cargos, não havendo falar em direito adquirido a regime jurídico, desde que respeitada a irredutibilidade de vencimentos.
Sob outro ângulo, é notório que a incorporação da vantagem "opção de função" teve como objetivo assegurar a manutenção do padrão remuneratório do servidor que exerceu Cargo de Direção e Função Gratificada por longos anos. Logo, não há dúvidas de que a incorporação da vantagem pressupõe o seu efetivo e legítimo recebimento pelo servidor público.
Na espécie, a controvérsia cinge-se ao tempo de exercício de funções comissionadas regidas pela Portaria MEC n° 474/87, portanto, anterior ao regime remuneratório da "opção". Logo, não há que se falar em incorporação de uma vantagem pecuniária que sequer existia ao tempo do efetivo exercício das funções pelos instituidores das pensões.
De outro lado, o fato de o TCU ter assegurado o recebimento da vantagem prevista no art. 2 °da Lei n° 8.911/94 aos servidores que atendiam aos pressupostos temporais do art. 193 da Lei n° 8.112/90, ainda que sem o preenchimento dos requisitos para o gozo de aposentadoria em qualquer modalidade (Acórdão n° 2.076/2005), não dispensa a comprovação do efetivo recebimento da vantagem "opção de função".
Dessa forma, o comando contido no mencionado acórdão da Corte de Contas somente se aplica aos servidores que, após o cumprimento do prazo necessário à incorporação dos quintos/décimos, continuaram exercendo funções comissionadas e percebendo a vantagem "opção de função", o que não é a hipótese dos autos.
Da análise dos documentos acostados às fls. 386/420 e 421/453, e do teor das informações apresentadas às fls. 314/322 e 381/383, observa-se claramente que os períodos utilizados para a incorporação da verba "Opção de Função — Aposentado" foram os mesmos utilizados para a incorporação dos chamados "quintos/décimos".
Portanto, houve incorporação de vantagens distintas em razão dos mesmos períodos de exercício de funções comissionadas, o que é expressamente vedado pelo art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal de 1988, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)
(...)
XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19 de 1998)
A respeito do tema, colhe-se o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. 2. O 2° do art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de função gu cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos nos proventos do servidor (art. C da Lá n, 8.112/19901 g para viabilizar a percepção da gratificação de função tm sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990). É inadmissível a incorporação à vantagens sob o mesmo fundamento, ainda que em cargos públicos diversos. 3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo art. 71, inc. III, da Constituição da República, o Tribunal de Contas da União cumpre os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal quando garante ao interessado - como se deu na espécie - os recursos inerentes à sua defesa plena. 5. Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor, somente se torna ato perfeito e acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União. 6. Segurança parcialmente concedida. (MS 26085, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 07/04/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-02 PP-00269 RTJ VOL-00204-03 PP-01165). Grifos nossos.
Em relação aos vícios formais no procedimento administrativo, entendo que razão também não assiste às autoras. Conforme já mencionado, a parcela remuneratória "Opção de Função - Aposentado", prevista no art. 2° da Lei 8.911/94, foi deferida às autoras pela própria UFU, motivo pelo qual não merece prosperar a alegação das demandantes no sentido que a mencionada fundação pública não possui atribuição para rever os respectivos atos. Trata-se, pois, de típica manifestação do poder de autotutela, segundo o qual a Administração Pública tem a prerrogativa de rever e até invalidar seus próprios atos, mormente quando eivados de ilegalidade.
Ademais, a presente demanda não possui como objeto a verificação da legalidade dos atos de concessão inicial das aposentadorias gozadas pelos servidores.
De outro lado, não merece prosperar a alegação de que a supressão da parcela "opção de função" atenta contra os princípios constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. Isso porque, via de regra, o recebimento de vantagens pecuniárias indevidas não se incorpora ao patrimônio do servidor, vez que dos atos ilegais não se originam direitos.
Não verifico, ainda, a alegada ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, haja vista que as autoras foram devidamente notificadas de decisão tomada pela Diretoria de Administração de Pessoal da UFU, que lhes facultou a apresentação de defesa no prazo de 30 (trinta) dias [Notificações DIRAP/ASSES de nos 286/2011 (fl. 127), 283/2011 (fl. 131) e 279/2011 (fl. 133)], direito que, inclusive, foi plenamente exercido pelas postulantes conforme se observa dos documentos acostados às fls. 386/420 e 454/470.
Todavia, entendo que, em relação às autoras o direito à revisão dos atos, que concederam aos instituidores das pensões as vantagens pecuniárias em discussão, restou fulminado pela decadência.
Com efeito, o artigo 54 da Lei n°. 9.784/99 prevê o prazo decadencial de 05 (cinco) anos para a anulação de atos administrativos praticados em benefício de seus destinatários.
Quanto ao termo inicial da contagem do prazo decadencial, o § 1° do dispositivo legal acima transcrito determina que, "no caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento".
(...)
Da análise das fichas financeiras (fls.160 e 343), observo que a vantagem que pretendem ser mantida, "opção função aposentado" — rubrica 00173 -, começou a ser paga em junho de 2006 aos instituidores das pensões das autoras W. L. W. e D. D. O. E. S. M..
As pensionistas receberam as notificações da UFU, dando-lhes ciência de que seria realizada a revisão de seus benefícios, com a exclusão da referida vantagem, após decorridos mais de 5 (cinco) anos do ato que deferiu o pagamento desta, ou seja, a partir de 27 e 02 de dezembro de 2011, conforme se verifica dos documentos acostados às fls. 127 e 133.
Em relação à autora M. A. D. M., constato que a vantagem "opção função aposentado" — rubrica 00173 -, é paga desde 07.12.2006 (fl.269) ao instituidor de sua pensão da análise da ficha financeira, sendo que a pensionista recebeu a notificação da UFU (f1.131), acerca da revisão do seu benefício, em 12.12.2011, já decorridos mais de cinco anos do ato que deferiu o pagamento desta.
Portanto, decorridos mais de cinco anos desde a concessão da vantagem às autoras, não pode a Universidade Federal de Uberlândia rever tal ato em desfavor delas, em face da necessidade de salvaguardar a estabilidade das relações jurídicas travadas entre a Administração Pública e os particulares.
Também no que toca aos descontos em seus proventos a título de reposição ao erário, das parcelas que teriam recebido a maior, no caso de constatação de equívoco da Administração para o qual não tenha concorrido o beneficiário, não há necessidade de devolução de valores percebidos de boa-fé por servidor público, conforme entendimento adotado nos seguintes precedentes:
(...)
Na hipótese dos autos, vislumbra-se que o pagamento integral das vantagens mencionadas ocorreu em virtude de ato exclusivo da Administração, não tendo havido participação dos servidores.
(...)
A teor do disposto no art. 54 da Lei n° 9.784/99 "o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé".
Por estes fundamentos, transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre a data do primeiro pagamento da parcela remuneratória "Opção de Função - Aposentado" (junho/2006), conforme se observa das fichas financeiras de fls. 160, 269 e 343, e a data em que as autoras foram notificadas pela UFU a respeito da revisão de seus benefícios, com a exclusão da referida vantagem (dezembro/2011), consoante se observa dos • comprovantes de fls. 127, 131 e 133, forçoso concluir que o direito da Administração de rever os seus atos já tinha sido alcançado pela decadência.
Destarte, impõe-se a manutenção do pagamento às autoras da vantagem pecuniária denominada "Opção de Função - Aposentado" (rubrica 00173), prevista no art. 2° da Lei n° 8.911/94.
Pois bem, corroborando a fundamentação da sentença.
No caso dos autos, a sentença de primeiro grau deve ser mantida com o acréscimo das seguintes ponderações.
A revisão dos atos que concederam aos instituidores das pensões a vantagem pecuniária denominada "Opção de Função - Aposentado" (rubrica 00173), prevista no art. 2° da Lei n° 8.911/94, cumulativamente com as funções comissionadas incorporadas aos seus proventos decorreram de determinação de novas orientações (à época) da Auditoria da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, mais especificamente nas Notas Técnicas Ns. 04 e 06. Trata-se da notificação-ufu-dirap/asses de 11 de abril de 2011 e respectivas planilhas, bem como a notificação de 28 de novembro de 2011 e ainda as notificações de 13 de dezembro de 2011.
As notificações, como especificado na sentença acima colacionada, ultrapassaram o prazo decadencial para revisão. Assim, é incabível a revisão do pagamento referente à vantagem Opção de Função, dada a caducidade do direto da administração decorridos mais de cinco anos do início do pagamento das parcelas.
Por conseguinte, uma vez reconhecida a inexigibilidade do débito conclui-se pela impossibilidade de reposição ao erário. Exsurge assim, para a Administração o dever de restituir integralmente eventuais valores que já tenham sido descontados dos proventos de pensão das autoras a esse título. Tais descontos, efetuados sob a premissa de um ressarcimento agora declarado indevido, configuram enriquecimento sem causa do ente público. Dessa forma, os montantes retidos devem ser devolvidos em parcela única, devidamente atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora, observando-se os índices oficiais aplicáveis às condenações impostas à Fazenda Pública conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Especificando as questões decorrentes de juros e correção monetária, no tocante à segunda, deve ser observado o Tema n. 810/STF, nos limites estabelecidos pela tese fixada, quanto à inconstitucionalidade da utilização TR como índice de correção monetária, e quanto à constitucionalidade da utilização dos juros de caderneta de poupança em relação aos débitos não tributários:
I - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;
II - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Por sua vez, cabe também observar o Tema n. 905/STJ, quanto aos índices de juros e correção monetária que são aplicáveis de acordo com as situações definidas na tese firmada, que, no caso em análise, enquadra-se no item 3.1.1:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. [...] 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
Ressalva-se que, a partir de dezembro de 2021, aplica-se a taxa Selic, conforme estabelecido pela Emenda Constitucional n. 113/2021, superveniente a esses precedentes.
O Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal já segue tais julgados, com observância do encadeamento de toda a legislação de regência, conforme sua vigência.
Ônus sucumbenciais
Publicada a sentença na vigência do CPC/1973, mantenho a condenação em honorários sucumbenciais na forma como foi determinado em primeira instância.
Dispositivo
Ante o exposto, VOTO POR NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da UFU.
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