AV ALVARES CABRAL, 1741, 3 andar - Bairro: SANTO AGOSTINHO - CEP: 30170-001 - Fone: (31)3501-1010
Apelação Cível Nº 1004519-78.2021.4.01.3822/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
M. A. M. D. propôs ação ordinária em face do INSS com pedido de condenação da autarquia à obrigação de implantar o benefício de aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991.
O Juízo de origem julgou procedente em parte o pedido inicial para determinar a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, fixando a data de início do benefício (DIB) em 12/02/2007, com o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991 a partir de 24/03/2021. Condenou a parte ré, ainda, ao pagamento das diferenças pretéritas, observada a prescrição das parcelas anteriores a 15/03/2016, com incidência de juros e correção monetária conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal, bem como ao pagamento de honorários de sucumbência de 10% do valor das prestações devidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).
A parte ré interpôs apelação, em que alega que a sentença fixou o termo inicial do benefício em data demasiadamente remota, alegando que a autora demorou anos para ajuizar a ação após a cessação administrativa do benefício. Defende, ainda, a ocorrência de julgamento extra ou ultra petita, requerendo a reforma da sentença para que a DIB seja fixada na data do ajuizamento da ação, com observância da prescrição quinquenal.
Em contrarrazões, a parte autora pugnou pelo não provimento da apelação. Alega que a perícia judicial constatou incapacidade total e permanente desde 27/11/2006, inexistindo julgamento além do pedido.
A parte autora também interpôs apelação, buscando a reforma parcial da sentença para afastar a prescrição quinquenal e para que o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991 seja fixado desde 27/11/2006, ou, subsidiariamente, desde 10/11/2018.
O INSS, intimado, não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Conheço do recurso por entender preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade.
PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA
O INSS sustenta que a sentença teria extrapolado os limites do pedido formulado na inicial ao fixar o termo inicial do benefício em 12/02/2007.
Assiste-lhe razão.
Conforme se extrai dos autos, a parte autora requereu expressamente a concessão do benefício a partir da data em que se tornou incapaz e teve cessado o benefício anteriormente percebido (30/11/2009), e/ou a partir do requerimento administrativo formulado posteriormente, não havendo pedido para fixação do termo inicial em momento anterior.
Nesse contexto, ao fixar a data de início do benefício em 12/02/2007, a sentença extrapolou os limites objetivos da demanda, incorrendo em julgamento ultra petita.
Todavia, tal vício não enseja a nulidade integral da sentença, devendo ser sanado mediante adequação do provimento jurisdicional aos limites do pedido, com a consequente restrição do termo inicial do benefício aos marcos indicados pela parte autora.
Prescrição
Em razão de seu caráter fundamental e indisponível, aos benefícios previdenciários não se aplicam a decadência e a prescrição de fundo do direito. Portanto, a prescrição atinge apenas as prestações anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 3º do Decreto n. 20.910/1932 e da Súmula n. 85 do STJ (ADI n. 6.096, RE n. 626.489, AgRg no REsp n. 1.415.397, AgInt no REsp n. 1.879.467).
No caso concreto, não há elementos suficientes para afastar a incidência da prescrição quinquenal.
Embora tenha sido juntada aos autos sentença de interdição que reconheceu a incapacidade absoluta da parte autora, verifica-se que tal reconhecimento ocorreu apenas em 2025, inexistindo prova segura de que, em momento anterior, a autora já se encontrava juridicamente qualificada como absolutamente incapaz para fins de incidência do art. 198, I, do Código Civil.
Dessa forma, não é possível atribuir efeitos retroativos à referida decisão para afastar a prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento da ação.
Assim, deve ser mantida a prescrição quinquenal, nos termos fixados na sentença.
Requisitos dos benefícios por incapacidade
Os requisitos indispensáveis para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade temporária (auxílio-doença) ou por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) são: a) qualidade de segurado; b) carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no artigo 26, inciso II, da Lei n. 8.213/1991; e c) incapacidade permanente e total, ou a incapacidade temporária, parcial ou total.
A incapacidade laboral é um conceito multifacetado. A doutrina considera que “[...] a incapacidade para o trabalho não pode ser avaliada tão-somente do ponto de vista médico. Os fatores ambientais, sociais e pessoais também devem ser levados em conta. Há que se perquirir sobre a real possibilidade de reinserção do trabalhador no mercado de trabalho. Para tanto, deve ser considerado o mercado de trabalho efetivamente disponível para o segurado, levando-se em conta, além da doença que lhe acometeu, a idade, o grau de instrução, bem como a época e local em que vive” (Aguiar, Leonardo. Direito Previdenciário, Curso Completo. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2022, p. 408).
Assim, em determinados casos, ainda que o laudo médico pericial indique a existência de incapacidade parcial, devem ser consideradas as condições pessoais do segurado, em seus aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais. Assim, é possível verificar a real probabilidade do exercício das atividades laborais habituais ou da reinserção no mercado de trabalho em atividades diversas (Súmula n. 47 da TNU; AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 9/9/2022; e AREsp n. 1.348.227/PR, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 14/12/2018).
Além disso, nos casos de incapacidade parcial e permanente em que o benefício por incapacidade permanente não possa ser concedido, o benefício por incapacidade temporária deve ser concedido até que o segurado esteja reabilitado para o exercício de outras atividades laborais, compatíveis com seu quadro de saúde.
O segurado obrigatório mantém a qualidade de segurado enquanto permanecer no exercício de atividade remunerada e, nos termos do artigo 15 da Lei n. 8.213/1991, durante o período de graça, independentemente de contribuições.
O artigo 15, da Lei 8.213/1991 estabelece que mantém a qualidade de segurado, independente de contribuições: (i) sem limite de prazo, quem estava em gozo de benefício, exceto auxílio acidente; (ii) até 12 meses após a cessação das contribuições; (iii) até 12 meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; (iv) até 12 meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; até 3 meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; (vi) até seis meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. O § 1º deste dispositivo estende o aludido período de graça para até 24 meses quando há prova do recolhimento de mais de 120 contribuições mensais sem a perda da qualidade de segurado.
Desde a reforma da previdência (EC 103/2019), somente são consideradas para efeito de carência as competências cujo salário de contribuição seja igual ou superior ao seu limite mínimo mensal. Contudo, contribuições inferiores a esse mínimo que tenha sido recolhidas antes da data de publicação da EC 103/2019 devem ser consideradas na contagem da carência.
Para o contribuinte individual que não preste serviços à pessoas jurídicas, que não seja filiado a cooperativas de trabalho ou que não seja contratado por outro contribuinte individual equiparado a empresa ou produtor rural pessoa física, serão consideradas as contribuições realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso relativas a competências anteriores.
As contribuições do segurado empregado não são pagas diretamente pelo segurado à previdência, devendo serem descontadas da sua remuneração pelas empresas contratantes, que ficam sub-rogadas na obrigação efetuar o recolhimento da contribuição. Dessa forma, o empregador é diretamente responsável pelo pagamento e tem a obrigação de reter os valores dos seus empregados e repassá-los à Previdência.
Na hipótese de perda da qualidade de segurado, o período de carência necessário, a ser contado a partir do reingresso no Regime Geral de Previdência Social, foi objeto de sucessivas alterações legislativas. Assim, de acordo com a data de início da incapacidade, as contribuições exigidas após a nova filiação são:
a) até 07.07.2016 (redação original da Lei 8.213/1991): 4 contribuições, para possibilitar a contagem das contribuições anteriores;
b) de 08.07.2016 até 04.11.2016 (MP 739/2016): 12 contribuições;
c) de 05.11.2016 até 05.01.2017 (perda de validade da MP 739/2016): 4 contribuições, para possibilitar a contagem das contribuições anteriores;
d) de 06.01.2017 até 26.06.2017 (MP 767/2017): 12 contribuições;
e) de 27.06.2017 até 17.01.2019 (Lei 13.457/2017): 6 contribuições;
f) de 18.01.2019 até 17.06.2019 (MP 871/2019): 12 contribuições;
g) a partir de 18.06.2019 (Lei 13.846/2019): 6 contribuições;
Destaque-se que “[é] da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso que se inicia a contagem do período de carência quando se tratar de contribuinte individual”; e “[a]s contribuições previdenciárias recolhidas em atraso, em período anterior ao primeiro pagamento sem atraso, não podem ser consideradas para o cômputo do período de carência, nos termos do art. 27, II, da Lei n. 8.213/1991” (REsp n. 1.376.961/SE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 4/6/2013.)
Data de início do benefício (dib)
Nos termos do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, o auxílio-doença será devido a partir do 16º dia de afastamento de atividade (para o segurado empregado ou empresário) ou desde a data de início da incapacidade (para os demais segurados). Porém, o benefício será devido a partir da data da entrada do requerimento se este for apresentado mais de 30 (trinta) dias após o afastamento de atividade.
Por sua vez, conforme previsão do artigo 43 da Lei n. 8.213/1991, a aposentadoria por invalidez será devida a partir da cessação do auxílio-doença. Já no caso de não ser precedida da concessão de auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez será devida a partir do 16º dia de afastamento de atividade (para o segurado empregado ou empresário); ou desde a data de início da incapacidade (para os demais segurados). Todavia, o benefício será devido a partir da data da entrada do requerimento se este for apresentado mais de 30 dias após o afastamento de atividade, ou mais de 30 dias após a data do início da incapacidade.
No caso de restabelecimento de benefício anteriormente concedido, o termo inicial deve ser o dia seguinte à data da cessação indevida.
Se não houver prévio requerimento administrativo, o termo inicial será a data de citação válida (REsp n. 1714218/RJ e Súmula n. 576/STJ).
Adicional de 25% na renda mensal da aposentadoria por incapacidade permanente
A Lei 8.213/1991 prevê:
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.
Com efeito, a previsão legal de concessão do adicional de 25% se restringe à hipótese da aposentadoria por invalidez, em decorrência da necessidade de auxílio de terceiros.
Para o titular de aposentadoria distinta daquela que advém da invalidez do segurado, não existe igual previsão legal.
No julgamento do REsp 1648305 (em 22.08.2018), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia fixado a tese repetitivo no sentido de estender o acréscimo de 25% a todos os aposentados que necessitassem de assistência permanente de terceiro (Tema 982/STJ).
Entretanto, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema de Repercussão Geral n. 1.095, adotou entendimento em sentido oposto, e deu provimento ao no julgamento do RE 1.221.446 para:
a) declarar a impossibilidade de concessão e extensão do “auxílio-acompanhante” para todas as espécies de aposentadoria, com a fixação da seguinte tese: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão de extensão do auxílio da grande invalidez a todas às espécies de aposentadoria”;
b) modular os efeitos da tese de repercussão geral, de forma a se preservarem os direitos dos segurados cujo reconhecimento judicial tenha se dado por decisão transitada em julgado até a data deste julgamento; e
c) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé por força de decisão judicial ou administrativa até a proclamação do resultado deste julgamento.
(STF, RE 1221446, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 21.06.2021, DJe-155, divulgado em 03.08.2021, publicado em 04.08.2021 - Tema 1.095 de repercussão geral)
Quanto ao termo inicial, o Superior Tribunal de Justiça no Informativo 483, julgado em 20/09/2011, firmou orientação no sentido de que o adicional de 25% concedido judicialmente deve ser fixado na DIB da aposentadoria por incapacidade permanente, desde que comprovada a necessidade de assistência permanente de outra pessoa desde esse momento; e, na hipótese em que a necessidade do auxílio seja superveniente à aposentadoria, o termo inicial do adicional deve ser fixado na data de entrada do requerimento administrativo específico do acréscimo legal. Cito:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ADICIONAL DE 25%. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO RETROATIVA. DATA DO AGRAVAMENTO DA CONDIÇÃO DO SEGURADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Pretensão do autor para seja reconhecida a retroação dos efeitos da decisão que lhe conferiu o direito ao acréscimo de 25%, em virtude da necessidade de assistência permanente, à data do agravamento da incapacitação, decorrente, in casu, de um derrame cerebral. 2. A regra geral firmada para a concessão da aposentadoria por invalidez deve prevalecer, também, no que toca ao acréscimo previsto no art. 45 da Lei de Benefícios. À evidência, a percepção do benefício pressupõe a demonstração da necessidade de assistência permanente, aferível, tão somente, com a postulação administrativa e o consequente exame médico-pericial. Precedente da Quinta Turma. 3. Recurso especial improvido. (REsp n. 897.824/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2011, DJe de 14/11/2011.)
Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização (TNU), no Tema 275 (PEDILEF 5002674-54.2019.4.04.7208/SC), publicado em 21/06/2021, fixou a seguinte tese jurídica:
“O termo inicial do adicional de 25% do art. 45 da Lei 8.213/91, concedido judicialmente, deve ser:
I. a data de início da aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), independentemente de requerimento específico, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa;
II. a data do primeiro exame médico de revisão da aposentadoria por invalidez no âmbito administrativo, na forma do art. 101 da Lei 8.213/91, independentemente de requerimento específico, no qual o INSS tenha negado ou deixado de reconhecer o direito ao adicional, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa;
III. a data do requerimento administrativo específico do adicional, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa;
IV. a data da citação, na ausência de qualquer dos termos iniciais anteriores, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; V. a data da realização da perícia judicial, se não houver elementos probatórios que permitam identificar fundamentadamente a data de início da necessidade da assistência permanente de outra pessoa em momento anterior”.
Portanto, o termo inicial do acréscimo previsto no artigo 45 da Lei 8.213/1991 pode ser fixado na data de início da aposentadoria por incapacidade permanente, independentemente de requerimento específico, na data do primeiro exame médico de revisão da aposentadoria por incapacidade permanente, na data do requerimento administrativo específico ou mesmo na data da citação, a depender da efetiva comprovação da necessidade de auxílio permanente de outra pessoa (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5045124-03.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 07/12/2022, DJEN DATA: 14/12/2022).
Caso dos autos
No presente caso, a controvérsia recursal, no mérito, cinge-se à definição do termo inicial da aposentadoria por invalidez, especialmente quanto à possibilidade de fixação da data de início do benefício e à definição do termo inicial do acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991, em razão da necessidade de assistência permanente de terceiros.
Do termo inicial da aposentadoria por invalidez
Conforme consta dos autos, foi realizada perícia judicial que concluiu que a autora apresenta incapacidade total e permanente para o trabalho, em razão de sequelas de acidente vascular cerebral (CID I69.4) associadas a hipertensão arterial sistêmica grave (CID I10).
O laudo pericial fixou o início da incapacidade em 27/11/2006, data em que a autora sofreu o AVC, consignando inexistir possibilidade de reabilitação profissional.
A prova pericial judicial, elaborada por profissional de confiança do juízo e equidistante das partes, possui elevada força probatória, sobretudo quando suas conclusões se mostram coerentes com os demais elementos constantes dos autos.
Todavia, conforme se extrai dos pedidos formulados na inicial, a parte autora requereu a concessão do benefício a partir da data de cessação do benefício anteriormente percebido (30/11/2009) e/ou a partir do requerimento administrativo posterior, não havendo pedido para fixação do termo inicial em momento anterior.
Nesse contexto, embora a sentença tenha fixado a DIB em 12/02/2007, tal definição extrapola os limites do pedido, razão pela qual deve ser ajustada.
Considerando o conjunto probatório dos autos, bem como os limites da pretensão deduzida, fixa-se o termo inicial do benefício na data de cessação do benefício anterior, qual seja, 30/11/2009, por se tratar do primeiro marco expressamente indicado pela parte autora e compatível com a incapacidade já reconhecida.
Do termo inicial do acréscimo de 25%
No caso dos autos, o laudo pericial judicial reconheceu que a autora apresenta incapacidade total e permanente, bem como limitações significativas decorrentes das sequelas do AVC.
Todavia, o referido laudo não indicou expressamente a data de início da dependência permanente de terceiros, razão pela qual a sentença fixou o adicional a partir da perícia administrativa realizada em 24/03/2021.
Entretanto, verifica-se nos autos a existência de laudo médico que atesta a dependência de terceiros desde 10/11/2018, documento que evidencia que, ao menos desde essa data, a autora já necessitava de assistência permanente para a realização de atividades básicas da vida cotidiana.
Diante desse elemento probatório, mostra-se mais adequado fixar o termo inicial do adicional previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991 em 10/11/2018, data em que há comprovação documental da necessidade de assistência permanente.
Consectários
Na espécie, é incabível a majoração dos honorários já fixados, pois não se aplica o artigo 85, § 11, do CPC, em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação (STJ, Corte Especial, REsp 1.864.633-RS, REsp 1.865.223-SC e REsp 1.865.553-PR, Relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, DJe 21/12/2023, Tema Repetitivo n. 1.059).
Conclusão
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do acréscimo previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991 em 10/11/2018; e dar provimento à apelação do INSS, para reconhecer o julgamento ultra petita e adequar o termo inicial do benefício aos limites do pedido, fixando a Data de Início do Benefício (DIB) em 30/11/2009, data da cessação do benefício anteriormente percebido.
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