Apelação Criminal Nº 0009142-45.2015.4.01.3813/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
Trata-se de apelação criminal interposta por F. F. G. contra sentença proferida pelo juiz da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Governador Valadares/MG, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.
A denúncia imputou ao réu a remessa, em 19/01/2011, 240 cápsulas das substâncias fluoxetina (prozac), femproporex e clordiazepóxido aos Estados Unidos da América, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, narrando que a droga teria sido encaminhada por meio de encomenda postal internacional, identificada sob nome diverso, posteriormente interceptada pelos Correios em razão da suspeita de conter psicotrópicos. Segundo a peça acusatória, a autoria foi atribuída ao acusado, entre outros elementos, com base em perícia grafotécnica realizada na fase inquisitorial, a qual apontaria compatibilidade entre a escrita aposta no objeto postal e padrões gráficos vinculados ao réu.
A denúncia foi recebida em 30/07/2015 ().
A sentença condenatória foi publicada em 11/04/2017 ().
Em suas razões recursais, a defesa insurge-se contra a fração de redução aplicada em razão da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sustentando que a minorante deveria ser reconhecida em seu patamar máximo, sob o fundamento de que o acusado seria primário, deteria bons antecedentes e não haveria demonstração idônea de dedicação a atividades criminosas ou de integração em organização criminosa. A defesa ainda impugna o quantum de dias-multa, reputando excessiva a quantidade fixada, e postula a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a fixação de regime prisional mais brando. Por fim, requer o benefício da justiça gratuita ().
Em contrarrazões, o Ministério Público Federal pede o desprovimento do recurso ()
Em parecer, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento da apelação, reiterando, em linhas gerais, os fundamentos expendidos nas contrarrazões ministeriais ().
É o relatório.
VOTO
1. Apelação de F. F. G.
Conheço do recurso.
A controvérsia devolvida à apreciação desta Turma, à luz do conjunto probatório constante dos autos, não autoriza a manutenção da condenação pelo delito de tráfico internacional de drogas, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, pois a própria descrição fática da imputação, somada à natureza das substâncias apreendidas, revela adequação típica mais precisa ao crime do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.
Registre-se, ainda, que a providência ora adotada insere-se validamente no âmbito de cognição desta instância revisora, em razão do amplo efeito devolutivo da apelação criminal interposta pela defesa. Ainda que não tenha havido pedido expresso de desclassificação típica, é lícito ao Tribunal proceder à correta adequação jurídica dos fatos delineados na denúncia e reconhecidos na sentença, desde que disso não resulte agravamento da situação do réu. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, na Jurisprudência em Teses – Edição nº 66, nº 01, firmou a orientação de que “o efeito devolutivo amplo da apelação criminal autoriza o Tribunal de origem a conhecer de matéria não ventilada nas razões recursais, desde que não agrave a situação do condenado”. Cuida-se, pois, de atuação jurisdicional plenamente compatível com os princípios da legalidade, do favor rei e da vedação à reformatio in pejus.
Com efeito, consta dos autos que, em 19/01/2011, o acusado remeteu aos Estados Unidos da América 240 cápsulas gelatinosas contendo as substâncias fluoxetina, femproporex e clordiazepóxido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tendo a sentença, inclusive, ressaltado expressamente essa natureza farmacológica do material apreendido ().
Conforme consta do laudo de perícia criminal federal nº 201/2011 () foram apreendidos dois conjuntos de cápsulas gelatinosas acondicionadas em 20 sacos plásticos transparentes. O primeiro conjunto continha cápsulas com pó granulado branco, com massa média de 122 mg por cápsula, enquanto o segundo continha cápsulas com pó granulado de coloração castanho-esverdeada, com massa média de 576 mg por cápsula. As substâncias identificadas nas cápsulas do item 1 foram femproporex e cafeína. Já nas cápsulas do item 2 foram identificadas fluoxetina e clordiazepóxido.
O laudo esclareceu que o femproporex é substância anorexígena de ação estimulante do sistema nervoso central, utilizada para inibição do apetite; a fluoxetina é antidepressivo da classe dos inibidores da recaptação de serotonina; o clordiazepóxido é benzodiazepínico com ação ansiolítica; e a cafeína consiste em alcaloide estimulante do sistema nervoso central.
Os peritos consignaram, ainda, que as substâncias identificadas estão sujeitas a controle especial pela ANVISA, nos termos da Portaria SVS/MS nº 344/1998 e da RDC nº 021/2010, destacando que o femproporex integra a lista de substâncias psicotrópicas anorexígenas (B2), enquanto o clordiazepóxido integra a lista de substâncias psicotrópicas (B1).
Esse quadro fático não se amolda, com a precisão exigida em matéria penal, ao núcleo típico do art. 33 da Lei de Drogas. Isso porque a Lei n. 11.343/2006 tutela, em seu núcleo repressivo, a circulação ilícita de drogas nos termos de sua disciplina própria, enquanto a hipótese dos autos se volta, de maneira mais específica, à circulação irregular de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, precisamente a situação contemplada pelo art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.
A especialidade da norma penal sanitária, em casos como o presente, impõe a readequação típica, sobretudo quando a imputação se funda em medicamentos sujeitos a controle especial e não em entorpecentes classicamente apreendidos no comércio ilícito de drogas, que causam dependência.
A materialidade e a autoria permanecem íntegras após a desclassificação. Os autos registram a apreensão postal, o recibo de entrega do objeto, os laudos periciais e o exame grafotécnico que vinculou o réu à remessa internacional, elementos já reconhecidos como suficientes pelas manifestações ministeriais de primeiro e segundo graus.
O que se impõe, portanto, não é absolvição por insuficiência probatória, mas a correção da capitulação jurídica dos fatos, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal.
Tal entendimento possui amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), senão veja-se:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS VERSUS ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. FINALIDADE ÚNICA DAS CONDUTAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. AGRAVANTE DA LIDERANÇA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA-BASE E REGIME. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. ............................................................................................................................
. A pretendida desclassificação da conduta imputada aos recorrentes para o crime previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, providência que, conforme é cediço, é vedada em recurso especial, a teor do disposto na Súmula n. 7 deste Superior Tribunal.
5. Os tipos penais previstos no art. 273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal - cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública - visam a punir a conduta do agente que, entre outros, importa, vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto "falsificado, corrompido, adulterado ou alterado" (§ 1º-B, caput), "sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente" (§ 1º-B, inciso I) ou "de procedência ignorada" (§ 1º-B, inciso V).
6. A definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea).
7. Em que pese haver sido constatado que parte do material apreendido e periciado contém substâncias psicotrópicas constantes da Portaria n. 344, de 12/5/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, capazes de causar dependência - conduta que, em princípio, se amolda ao tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 -, não há como subsistir a condenação dos acusados em relação ao crime de tráfico de drogas, de forma autônoma.
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11. No universo de medicamentos ou de substâncias ilegais que eram manipulados, prescritos, alterados ou comercializados, foram apreendidas algumas que estão previstas em portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária como substâncias psicotrópicas no Brasil (diazepam, zopiclona, zolpidem, bromazepam). Ou seja, trata-se de continente que abarcava, em seu conteúdo, substâncias que, em princípio, caracterizariam o tráfico de drogas.
12. Nessa conduta dirigida a comercializar ilegalmente medicamentos destinados a fins terapêuticos e medicinais, sucedeu de haver substâncias que ora não possuíam registro no órgão de vigilância sanitária, ora estavam elencadas na lista de substâncias psicotrópicas da Portaria SVS/MS n. 344/1998, ora possuíam princípios ativos controlados, ora tiveram a alteração de suas cápsulas, para dar a aparência de que manipulados fossem.
13. Os fatos materializados demonstraram ser a conduta dos recorrentes, desde o início de sua empreitada, orientada para, numa sucessão de eventos e sob a fachada de uma farmácia, falsificar, vender e manter em depósito para venda produtos falsificados destinados a fins terapêuticos e medicinais. Essa unidade de valor jurídico da situação de fato justifica, no caso concreto, a aplicação de uma só norma penal.
14. Inequívoco que o fato aparentemente compreendido na norma incriminadora afastada (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) encontra-se, na inteireza da sua estrutura e do seu significado valorativo, na estrutura do crime regulado pela norma que, no caso, será prevalecente (art. 273 do Código Penal).
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16. Ainda que o Decreto Legislativo n. 273/2014 do Senado Federal (norma posterior de caráter mais benéfico) haja sustado os efeitos da RDC n. 52, ainda permanece o rigoroso controle de comercialização das substâncias mazindol, femproporex e anfepramona, justamente em razão da dependência que podem causar. De todo modo, o referido decreto faz menção apenas às substâncias anfepramona, femproporex e mazindol, seus sais, isômeros e intermediários, bem como àquelas que contenham a substância sibutramina, seus sais, isômeros e intermediários, sendo certo que diversas outras substâncias, também sujeitas a controle especial, foram localizadas em poder dos recorrentes (metilfenidato e diazepam), sem o registro no órgão de vigilância sanitária competente (art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal).
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23. Recurso especial parcialmente provido, nos termos do voto do Ministro Rogerio Schietti.
(REsp n. 1.537.773/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2016, DJe de 19/9/2016.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 273, § 1°-B, DO CP. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ENTENDIMENTO EM CONFORMIDADE COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal de segundo grau reconheceu, no caso concreto, a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do CP, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, e definiu, por analogia, que a pena a ser aplicada em substituição ao tipo penal seria a do crime de tráfico de drogas, consideradas a natureza e a quantidade de produtos apreendidos. O entendimento está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, o que justificou a incidência da Súmula n. 568 do STJ.
2. O recorrente importou medicamentos com princípio ativo sem registro no órgão competente e anabolizantes com substância prevista em portaria da Anvisa, sujeita a controle especial. Não há falar em atipicidade dos fatos e, de acordo com o princípio da especialidade, está correta a incursão no art. 273, §§ 1º, 1º-B, I, do Código Penal, que contém todas as elementares do art. 334 e mais algumas.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.509.051/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023.)
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. VENDA DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NA ANVISA. COMERCIALIZAÇÃO DE FÁRMACO CONTENDO SUBSTÂNCIA PSICOTRÓPICA. CDS PIRATAS. MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO ART. 273, §1º-B, I E III, DO CP E PELO ART. 184, §2º, DO CP. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Recursos de apelação interpostos por três acusados contra sentença da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Pouso Alegre/MG que os condenou pelos crimes previstos nos arts. 273, § 1º-B, I e III, e 184, § 2º, ambos do Código Penal, art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 334, § 1º, b e c, do Código Penal, em razão da venda de medicamentos sem registro na ANVISA, comercialização de fármaco contendo substância psicotrópica, exposição à venda de CDs falsificados e manutenção de máquinas caça-níqueis com componentes estrangeiros. 2. A denúncia narra que, em data anterior a 1º/07/2009, no estabelecimento Posto Moinho I, os acusados venderam cápsulas de Desobesi-m, cujo princípio ativo é o femproporex, substância psicotrópica sujeita a controle especial, bem como cápsulas de Pramil, medicamento sem registro na ANVISA e com comercialização proibida no país. A ação policial apreendeu 34 cartelas de Desobesi-m, 8 comprimidos avulsos, 2 cartelas de Pramil com 20 comprimidos cada e 28 comprimidos avulsos, além de 195 CDs sem características de autenticidade e quatro máquinas caça-níqueis com componentes estrangeiros. 3. A sentença condenou os réus a penas privativas de liberdade e multa, reconhecendo a prática dos delitos acima descritos. As defesas suscitam nulidades, atipicidade das condutas, abolitio criminis, aplicação dos princípios da insignificância e da adequação social, além de insurgência quanto à dosimetria. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 4. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a existência de nulidades na sentença; (ii) examinar a ocorrência de prescrição quanto a determinados delitos; (iii) definir a tipicidade e o enquadramento jurídico das condutas relativas aos medicamentos Pramil e Desobesi-m; e (iv) analisar a manutenção da condenação pelo crime do art. 184, § 2º, do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. As preliminares de nulidade por violação ao princípio da correlação, ausência de fundamentação e condenação com base em prova surpresa não procedem. A sentença guarda correspondência com os fatos narrados na denúncia, apresenta fundamentação suficiente e não se apoia exclusivamente em elemento probatório estranho ao processo. O art. 385 do CPP autoriza condenação mesmo diante de pedido absolutório do Ministério Público. 6. Opera-se a prescrição da pretensão punitiva, pela pena em concreto, quanto aos crimes dos arts. 334, § 1º, b e c, e 184, § 2º, do Código Penal, e do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em relação aos réus indicados, pois entre o recebimento da denúncia (01/09/2010) e a publicação da sentença (19/09/2017) transcorre prazo superior a quatro anos, aplicável às penas de até dois anos de reclusão, nos termos dos arts. 107, IV, 109, V, 110, §1º, e 117, I e IV, do Código Penal. 7. A materialidade do delito do art. 273, § 1º-B, I e III, do Código Penal encontra-se comprovada pelos laudos periciais que atestam que o medicamento Pramil não possui registro na ANVISA e tem origem estrangeira, bem como que o Desobesi-m contém femproporex, substância psicotrópica sujeita a controle especial. 8. A autoria e o dolo resultam da confissão extrajudicial de um dos acusados, corroborada pelos depoimentos policiais, pelas circunstâncias da apreensão dos medicamentos em balcão próximo ao caixa do estabelecimento e pela localização do numerário proveniente das vendas no interior do caixa, identificado como lucro de remédio. O conjunto probatório evidencia que a comercialização ocorria com ciência e anuência dos responsáveis pelo estabelecimento. 9. Não há abolitio criminis quanto ao Desobesi-m, pois o femproporex permanece listado na Portaria SVS/MS 344/98 como substância sujeita a controle especial. 10. Aplica-se o princípio da consunção para afastar a condenação autônoma pelo art. 33 da Lei 11.343/06, pois a finalidade dos agentes consistia na comercialização irregular de produtos terapêuticos ou medicinais sob a fachada do estabelecimento comercial, subsumindo-se a conduta ao art. 273 do Código Penal. 11. A comercialização de CDs falsificados configura o crime do art. 184, §2º, do Código Penal. Não se aplicam os princípios da insignificância ou da adequação social, conforme entendimento consolidado dos tribunais superiores. 12. Na dosimetria do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, incide o entendimento firmado no Tema 1003 do Supremo Tribunal Federal, que declara inconstitucional a aplicação da pena de 10 a 15 anos à hipótese de produto sem registro, devendo ser aplicada a redação originária do preceito secundário, com pena de 1 a 3 anos de reclusão e multa. Impõe-se a readequação da pena nesse ponto. IV. DISPOSITIVO 13. Declara-se extinta a punibilidade dos acusados quanto aos crimes dos arts. 334, § 1º, b e c, do Código Penal e, conforme o caso, quanto aos arts. 184, § 2º, do Código Penal e 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pela prescrição da pretensão punitiva. 14. Dá-se parcial provimento às apelações para afastar a condenação pelo art. 33 da Lei 11.343/06, aplicar o princípio da consunção e determinar a readequação da pena do art. 273, § 1º-B, I e III, do Código Penal, mantida, no mais, a condenação pelo art. 273, § 1º-B, I e III, do Código Penal e pelo art. 184, § 2º, do Código Penal. (TRF6, ACR 0002497-13.2015.4.01.3810, 2ª Turma - CRIMINAL , Relatora LUCIANA PINHEIRO COSTA , D.E. 30/03/2026)
Procedida a desclassificação para o art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, passa-se à análise da pena a ser considerada.
E, neste ponto, é de rigor a observância da orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1003 da Repercussão Geral, segundo a qual é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, devendo, para essas situações, ser repristinada a redação originária do preceito secundário do art. 273, com pena de reclusão de 1 a 3 anos, e multa.
Conforme se extrai dos autos, o fato foi praticado em 19/01/2011, a denúncia foi recebida em 30/07/2015 e a sentença condenatória foi publicada em 11/04/2017, marcos temporais expressamente indicados no parecer ministerial de segundo grau.
Considerando que, após a desclassificação, a pena máxima abstratamente cominada ao delito do art. 273, caput c/c § 1º-B, I, do Código Penal, em sua redação originária repristinada, é de 3 (três) anos de reclusão, o prazo prescricional aplicável é o de 8 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal.
Não havendo notícia de recurso da acusação, a prescrição deve ser regulada pela pena concretamente aplicável após a desclassificação. E, contado o lapso a partir da publicação da sentença condenatória em 11/04/2017, verifica-se que transcorreu período superior a 8 (oito) anos, consumando-se, portanto, a extinção da punibilidade.
2. Dispositivo.
Diante do exposto, VOTO POR DAR PROVIMENTO à apelação de F. F. G., para desclassificar a condenação pelo art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006 para o delito do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, aplicando-se, quanto à sanção, o entendimento vinculante do Tema 1003 do STF, com a repristinação do preceito secundário originário do art. 273 do Código Penal; e, na sequência, declaro extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos dos arts. 107, IV, 109, IV, e 110, § 1º, todos do Código Penal.
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