Apelação Criminal Nº 0001008-23.2015.4.01.3815/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0001008-23.2015.4.01.3815/MG
RELATOR: Desembargador Federal DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO (RELATOR):
Trata-se de apelações criminais interpostas por A. L. G. e L. A. G. contra sentença proferida pelo Juízo Federal da Subseção Judiciária de São João Del-Rei/MG, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva.
Consta dos autos que os acusados, agindo em comunhão de desígnios, entre os anos-calendário de 2007 a 2011, teriam inserido informações falsas em declarações de imposto de renda de pessoa física, especialmente do primeiro acusado, notadamente mediante a inclusão de despesas fictícias, omissão de receitas e indicação de dados inverídicos, com o objetivo de reduzir indevidamente o tributo devido e obter restituições indevidas junto à Receita Federal. A conduta foi reiterada ao longo dos referidos exercícios fiscais, revelando um modus operandi padronizado, que também teria sido aplicado em declarações de terceiros, gerando prejuízo ao erário no montante de R$ 768.475,20, valor cujo crédito tributário foi posteriormente constituído de forma definitiva.
A sentença recorrida reconheceu a materialidade e autoria delitivas, condenando A. L. G. à pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, além de 139 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, e condenando L. A. G. à pena de 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 01 (um) dia de reclusão, além de 350 dias-multa, em razão da prática reiterada do delito .
Irresignada, a defesa de A. L. G. interpôs recurso de apelação, no qual pugna, em síntese, pela absolvição sob o argumento de ausência de prova da existência do fato ou insuficiência probatória para condenação, invocando o princípio do in dubio pro reo, sustentando ainda a ausência da constituição definitiva do crédito tributário e, por conseguinte, a configuração do delito. Subsidiariamente, requer o afastamento da agravante prevista no art. 12 da Lei nº 8.137/90, a redução da pena de multa aplicada e a diminuição do valor da prestação pecuniária imposta (Evento 5-OUT14).
Por sua vez, L. A. G. interpôs apelação, arguindo, preliminarmente, a ocorrência de nulidade da sentença por violação ao dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da Constituição Federal), sustentando que o decisum se baseou em meras suposições e não enfrentou adequadamente os argumentos defensivos. Aduz, ainda, a ocorrência de bis in idem, diante da existência de múltiplas ações penais fundadas nos mesmos fatos, bem como requer a reunião dos processos por conexão ou continência, com reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal. Sustenta, também, a nulidade da prova emprestada, sob o fundamento de que teria sido juntada sem observância do contraditório e da ampla defesa, pleiteando sua exclusão dos autos. No mérito, requer a absolvição com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por inexistência de prova suficiente para a condenação, alegando ausência de vínculo com a suposta conduta criminosa, inexistência de participação nos fatos e inadequação típica, inclusive sob o argumento de que não teria sido denunciado especificamente pelo tipo penal aplicado na sentença, além de sustentar a impossibilidade de responsabilização por atos supostamente praticados por empresa interposta cuja existência, segundo a própria sentença, não teria sido comprovada (Evento 5-OUT16, p. 2/32).
Em contrarrazões, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pugna pelo não provimento dos recursos, defendendo a manutenção integral da sentença condenatória, ao argumento de que restaram devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, com base em robusto conjunto probatório, especialmente a representação fiscal para fins penais e os elementos colhidos em procedimento administrativo, sustentando a regularidade da constituição do crédito tributário, a licitude das provas produzidas, inclusive as obtidas por meio de dados fiscais e bancários, bem como a inaplicabilidade das teses defensivas relativas à nulidade, ao bis in idem e à continuidade delitiva em relação a outros processos (Evento 5-OUT20).
A Procuradoria Regional da República da 1ª Região, em parecer, opinou pelo desprovimento das apelações, destacando que a materialidade delitiva encontra-se demonstrada pela constituição definitiva do crédito tributário e pela representação fiscal, que a autoria e o dolo dos agentes restaram evidenciados pelo conjunto probatório, que não há irregularidade na obtenção das provas fiscais e bancárias, que não se configura continuidade delitiva em relação a outros feitos e que a dosimetria da pena foi corretamente fixada, inclusive quanto à incidência da agravante prevista no art. 12 da Lei nº 8.137/90 (Evento 5-OUT22).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO (RELATOR):
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço das apelações interpostas.
Passo ao exame das teses recursais:
I) Preliminarmente
No que tange às questões preliminares suscitadas, não assiste razão aos recorrentes.
I.1 - A alegação de nulidade da sentença por suposta ausência de fundamentação, invocada por L. A. G., não encontra amparo nos autos.
O decisum recorrido apresenta motivação clara, coerente e suficientemente estruturada, em estrita observância ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. A sentença analisou detidamente o conjunto probatório, enfrentando as teses defensivas e explicitando, com base em elementos concretos, as razões pelas quais concluiu pela condenação, não se podendo confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação.
Não há nulidade por negativa de prestação jurisdicional quando o julgador enfrenta o núcleo essencial da controvérsia e fornece razões jurídicas para a conclusão adotada. O que a defesa verdadeiramente pretende é substituir a valoração judicial da prova por leitura subjetiva própria, o que não se confunde com ausência de fundamentação. A discordância da parte com o resultado não transmuda em nulo o decisum devidamente motivado.
I.2- Também não merece acolhida a alegação de nulidade decorrente da utilização de prova emprestada.
O que se verifica dos autos é que, na decisão de Evento 5-OUT6, p. 113/114, o Juízo de origem, afastando a absolvição sumária, deferiu o pedido do MPF de utilização, de forma emprestada, da prova testemunhal produzida nos autos de n. 2171-09.2013.4.01.3815, sendo ressaltado que “ considerando que as testemunhas foram arroladas pelo Parquet e que a ele pertence o ônus da prova acerca dos fatos articulados na denúncia — não verifico qualquer inconveniente ou potencial prejuízo aos réus na sua admissão. De mais a mais, cumpre destacar que, havendo identidade de partes entre os feitos, certamente participaram os réus da formação daquela prova, além do que lhes será dada, no presente feito, oportunidade de se manifestarem sobre seu conteúdo, de sorte a exercerem, quanto a essa prova, seu direito de influência e não-surpresa.”
Deste modo, quando carreada a prova aos autos, foi determinado o prosseguimento da instrução, oportunidade em que as partes, inclusive na fase do art. 402 do CPP, nada requereram. Vale destacar que não há demonstração de prejuízo concreto à defesa, tampouco notícia de cerceamento do contraditório judicial. A nulidade processual, em processo penal, reclama demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP. Ademais, a condenação dos réus não repousa exclusivamente em prova emprestada, mas em vasto acervo documental e testemunhal submetido ao crivo judicial.
Portanto, ainda que se abstraísse a prova emprestada dos autos, remanesceria robusto conjunto de elementos autônomos aptos a suportar o decreto condenatório.
I.3- A tese de ocorrência de bis in idem, igualmente arguida por L. A. G., tampouco merece acolhimento.
Conforme bem delineado no parecer ministerial, não há identidade fático-processual entre as diversas ações penais em curso, inexistindo prova de que os fatos objeto destes autos coincidam integralmente com aqueles apurados em outros processos, razão pela qual não se configura dupla persecução penal pelo mesmo fato. Não basta invocar, de maneira genérica, a existência de múltiplas denúncias ou semelhança de modus operandi. Era ônus da defesa demonstrar a unidade das condições de tempo, lugar, maneira de execução e demais circunstâncias objetivas entre fatos distintos e processos diversos, o que não ocorreu.
A defesa limitou-se a listar feitos e a afirmar que derivariam de um mesmo contexto investigativo. Isso, por si só, não autoriza a conclusão de que se trata do mesmo fato, nem impõe reunião processual, nem caracteriza bis in idem. Ao contrário, a própria sentença reconheceu a continuidade delitiva apenas entre os cinco eventos delituosos efetivamente descritos pela denúncia e comprovados nestes autos, fazendo incidir o art. 71 do Código Penal. O que a defesa pretende é ampliar, sem base probatória suficiente, essa continuidade para além dos limites fáticos desta ação penal, o que não se pode admitir.
No mesmo sentido, rejeita-se o pleito de reunião dos processos por conexão ou continência, uma vez que não restaram demonstrados os requisitos previstos nos arts. 76 e 77 do Código de Processo Penal, sendo certo que a simples semelhança de modus operandi não impõe, por si só, a unificação dos feitos.
I.4 - Ainda em sede preliminar, não procede a alegação de ilicitude das provas fiscais e bancárias.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o acesso, pela Receita Federal, a dados bancários dos contribuintes não configura quebra de sigilo, mas transferência de sigilo, razão pela qual não se exige prévia autorização judicial, à luz do regime jurídico da LC nº 105/2001. O que se observa é a tentativa do réu L. A. G. de desqualificar as informações e dados apurados pela fiscalização já que, ao contrário do alegado, a prova obtida decorreu de procedimento fiscal regular e apto à formação da convicção judicial.
Não há, pois, qualquer violação ao sigilo fiscal ou bancário capaz de macular a persecução penal.
Superadas as questões preliminares, passa-se à análise do mérito.
II – Mérito
II.1 - Do recurso de L. A. G.
No mérito, pugna a defesa do réu L. A. G. por sua absolvição, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, argumentando insuficiência probatória.
Também aqui a defesa não tem razão.
A materialidade delitiva está amplamente demonstrada pelo procedimento administrativo fiscal de Evento 5-OUT4, p. 7/189, especialmente pelo Relatório da Ação Fiscal de fls. 133/142 do mesmo Evento, que detalhou minuciosamente os lançamentos indevidos, referentes aos exercícios de 2008 a 2012, as omissões e as informações falsas repassadas ao Fisco, abrangendo, entre outros pontos, supostos gastos com previdência complementar, despesas médicas, inserção de dependentes fictícios e omissão de receitas oriundas de depósitos bancários, inclusive com indicação de discrepâncias expressivas entre os valores efetivamente recebidos por L. A. G. e aqueles por ele declarados ao Fisco.
A sentença ainda sublinhou que tal processo administrativo está revestido de presunção de legitimidade e veracidade, destacando que o crédito tributário, ademais, foi definitivamente constituído em 08/01/2014.
Não há, assim, que falar em insuficiência probatória quanto a materialidade delitiva.
A tese de que não teria havido constituição definitiva do crédito tributário, porque algumas declarações apareceriam em “tratamento manual”, também foi adequadamente afastada. A sentença expressamente consignou que o documento extraído do e-CAC não era suficiente para infirmar a conclusão do procedimento administrativo fiscal nem o auto de infração, salientando que os valores a restituir em favor de LUIZ ALBERTO já haviam sido compensados na apuração da Receita Federal, inexistindo razão para questionar a regularidade do lançamento e, por consequência, a materialidade do crime. E, uma vez definitivamente constituído o crédito, eventual discussão sobre sua higidez não impede a persecução penal, prevalecendo a independência das instâncias.
Portanto, a tentativa defensiva de transplantar para a esfera penal uma dúvida administrativa já resolvida pela constituição definitiva do crédito não encontra amparo nem fático nem jurídico.
A autoria de L. A. G. também emerge com clareza. A sentença o apontou como o próprio contribuinte foi beneficiado pela fraude, com plena ciência de quais eram suas despesas verdadeiras e, portanto, das falsidades lançadas em suas declarações. Concluiu, ainda, que, além das três declarações originalmente destacadas, o réu, com o auxílio de sua filha e por meio dela, inseriu informações falsas também nas declarações de nº 06/34.883.311 e nº 06.34.811.116, enviadas eletronicamente à Receita Federal em 20/01/2012 e 08/05/2012, logrando obter restituição indevida em detrimento do erário, razão pela qual respondeu por cinco eventos típicos.
O dolo do acusado também é inquestionável já que ele recebia os valores indevidos a título de restituição e que as testemunhas indicaram não possuir conhecimento técnico para idealizar o esquema fraudulento, remetendo a concepção do modus operandi ao próprio recorrente. Além disso, LUIZ ALBERTO foi o maior beneficiário da fraude, seja porque recebeu diretamente recursos restituídos indevidamente, seja porque deixou de recolher vultosa quantidade de tributos, reputando inverossímil a alegação de que, por estar recluso em determinado período, não teria concorrido para o delito. Houve, isso sim, demonstração de que sua atuação intelectual e sua condição de beneficiário central do esquema permaneceram presentes, inclusive por intermédio de A. L. G..
Não procede, por conseguinte, a alegação de inexistência de vínculo subjetivo entre L. A. G. e a corré ALINE, nem a tentativa de transferir a integralidade da execução a terceira pessoa ou a uma suposta “empresa interposta”. O que importa, para a responsabilidade penal, não é a titularidade formal do instrumento utilizado, mas o domínio funcional do fato, o proveito econômico auferido e a demonstração de que o contribuinte aderiu conscientemente à prestação de informações falsas à autoridade fazendária. E esse quadro está fartamente evidenciado nos autos: o recorrente conhecia sua real situação fiscal; foi intimado a apresentar documentos comprobatórios e não o fez; foi o beneficiário direto das restituições indevidas; e o padrão de falsidades coincide com o modus operandi empregado pelos réus também na elaboração de declarações de terceiros. A defesa, portanto, não logra introduzir dúvida razoável apta à absolvição.
Também não merece acolhimento a tese de inadequação típica ou de condenação por fato diverso do descrito na denúncia. A imputação central sempre foi a prestação de informações falsas ao Fisco, com redução indevida do imposto de renda de L. A. G., mediante lançamentos fictícios e omissão de receitas. É precisamente essa a conduta descrita no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. A sentença apenas realizou a subsunção jurídica dos fatos narrados e comprovados, sem qualquer extrapolação acusatória. Não há, pois, ofensa ao princípio da correlação.
Do mesmo modo, a invocação do princípio do in dubio pro reo não encontra campo de incidência. Os fatos criminosos imputados aos réus estão demonstrados em vasto conjunto probatório, inexistindo dúvida apta a atrair a regra de julgamento favorável ao acusado. O in dubio pro reo não opera como cláusula de preferência abstrata da versão defensiva. Incide apenas quando, após a instrução e a valoração racional da prova, remanesce dúvida objetiva e razoável. Não é o caso dos autos.
I.2 - Do recurso de A. L. G.
A recorrente sustenta, inicialmente, ausência de materialidade sob o argumento de que as declarações apontadas como fraudulentas estariam em “tratamento manual” pela Receita Federal. A tese já foi adequadamente rechaçada na origem e não comporta resgate em grau recursal.
Como visto acima, a sentença asseverou que o registro de “tratamento manual” no e-CAC não desconstitui a conclusão do procedimento administrativo fiscal nem o auto de infração. No presente caso, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 08/01/2014 e a materialidade ficou devidamente comprovada pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 10640.720932/2013-13, na qual constam, de forma detalhada, todos os lançamentos e omissões indevidas consignados pelos recorrentes nas informações levadas ao Fisco.
Não se pode reduzir a complexa apuração fiscal, dotada de suporte documental e constituição definitiva do crédito, a uma captura simplificada de andamento eletrônico do sistema. A prova técnica, documental e administrativa produzida nos autos tem densidade muito superior e foi corretamente prestigiada pelo Juízo sentenciante.
Em relação à autoria, A. L. G. procura afastar sua responsabilização sob a alegação de que não teria confeccionado as declarações ou de que teria assumido a atividade apenas após a prisão do pai, sem adesão dolosa a qualquer fraude. Também aqui não lhe assiste razão.
A sentença foi categórica ao afirmar que, dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público e do próprio interrogatório da ré, depreende-se que a alimentação do sistema da Receita Federal, inicialmente feita por LUIZ ALBERTO, foi continuada, ao menos em alguns casos, por ALINE após a prisão daquele em 20/07/2010.
Tal fato associado às declarações da própria ré ALINE, no sentido de que passou a fazer as declarações de clientes e de seu pai após a prisão deste, bem como aos depoimentos das testemunhas de que ambos eram responsáveis pela confecção das declarações, conduz logicamente à conclusão de que foi ela quem levou adiante a empreitada criminosa e quem respondeu, ao menos, pelo envio das declarações de 2011 e 2012 de LUIZ ALBERTO, permeadas por inverdades.
Assim, vale destacar que não há motivo plausível para se acreditar que outra pessoa tenha confeccionado as retificadoras do pai e que, em relação às informações supostamente verdadeiras lançadas, poderia a ré ter apresentado documentos que lhes dessem lastro, mas não o fez. Ao contrário, não logrou comprovar a veracidade dos dados cuja falsidade fora reconhecida pela Receita Federal.
Em conclusão, não há dúvida de que foi ALINE quem confeccionou e enviou ao menos duas declarações retificadoras com dados falsos — declarações nº 06/34.883.311 e nº 06/34.811.116 — nas datas de 20/01/2012 e 08/05/2012. A prova testemunhal corrobora integralmente essa conclusão, pois diversas testemunhas, contribuintes que também sofreram fiscalização da Receita Federal e eram clientes dos réus, confirmaram a contratação de L. A. G. e sua filha ALINE para elaboração e transmissão de declarações de ajuste anual, afirmando que ambos inseriam informações inverídicas, por vezes sugeridas parcialmente pelos clientes, mas muitas vezes criadas e acrescentadas pelos próprios acusados (como contribuições de empregador doméstico e previdência privada), tudo para obtenção de restituições indevidas.
Tais testemunhas também afirmaram que a remuneração devida aos réus consistia em percentual sobre o montante devolvido pelo Fisco. Esse quadro é particularmente revelador do dolo: não se tratava de erro contábil episódico, equívoco material ou desconhecimento técnico. Havia um método reiterado, replicado em diversas declarações, com vantagem econômica para os agentes e para os clientes, mediante fraude documental e informacional.
A tese defensiva de que ALINE teria sido “enganada” por seu próprio pai não resiste ao exame do conjunto probatório. Não é crível que a recorrente, que efetivamente alimentava o sistema da Receita, elaborava e enviava as declarações, e que cobrava percentual sobre os valores restituídos, não soubesse da falsidade das deduções lançadas. A ausência de apresentação de qualquer documento idôneo de suporte às informações inseridas apenas reforça o caráter consciente da conduta. A condenação da ré por duas condutas típicas – e não por todas as cinco - revela, aliás, a cautela do Juízo sentenciante, que só lhe imputou os eventos em relação aos quais a prova de sua participação se mostrou segura e delimitada. Não houve excesso condenatório. Houve, sim, individualização responsável da autoria.
Também deve ser rejeitada a invocação do princípio do in dubio pro reo por A. L. G.. Pelas mesmas razões já expostas, não há dúvida objetiva remanescente. O conjunto probatório é convergente e harmônico, e a negativa da recorrente, isoladamente considerada, não prevalece sobre a prova documental, fiscal e testemunhal consolidada nos autos.
No que concerne aos pedidos subsidiários de ALINE, tampouco merece acolhida a pretensão de afastamento da causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, nem a redução da pena de multa e da prestação pecuniária.
A sentença foi clara ao destacar que o delito ocasionou grave dano à coletividade. O valor do tributo reduzido indevidamente alcançou R$ 768.475,20 (suprimido há mais de uma década), quantia expressiva e nitidamente apta a justificar a incidência da majorante legal (AgInt no HC n. 430.487/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2018, DJe de 21/5/2018.)
Quanto ao pedido de redução da pena de multa e da prestação pecuniária, a sentença recorrida fixou tais reprimendas em estrita observância aos critérios legais previstos nos arts. 49 e 60 do Código Penal, bem como em consonância com o princípio da proporcionalidade, considerando, de um lado, a gravidade concreta da conduta, evidenciada pelo expressivo montante de tributo suprimido (superior a R$ 700.000,00) e, de outro, a capacidade econômica da recorrente, aferida a partir das circunstâncias do caso e do proveito econômico obtido com a prática delitiva.
A sanção pecuniária aplicada mostra-se adequada e proporcional à renda dos apelantes, não havendo nenhum elemento nos autos que demonstre descompasso entre a reprimenda fixada e a situação financeira da ré. Ademais, a prestação pecuniária, fixada como pena substitutiva, revela-se compatível com a finalidade retributiva e preventiva da sanção penal, especialmente diante da natureza do delito, que atingiu diretamente o erário e, por conseguinte, a coletividade. Ausente, portanto, qualquer ilegalidade
Assim, não há nenhum dado concreto apto a revelar desproporção ou exorbitância na resposta penal fixada. Ao contrário, a dosimetria foi construída com observância dos vetores legais e das circunstâncias do caso.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos de A. L. G. e L. A. G., mantendo integralmente a sentença condenatória por seus próprios fundamentos.
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