Apelação/Remessa Necessária Nº 0014420-91.2014.4.01.3803/MG
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BACELAR PATRICIO DE ASSIS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela Universidade Federal de Uberlândia - UFU contra sentença, proferida sob a égide do CPC/15, que concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que consolide o processo de nomeação do impetrante – Valmir Martins Junior -, empossando-o definitivamente no cargo de Assistente em Administração, da carreira de Técnico-Administrativo em Educação.
Em suas razões recursais, a UFU alega que as normas estabelecidas no edital devem ser observadas por todos os candidatos ao concurso público, ressaltando que o instrumento convocatório foi elaborado em conformidade com os princípios do Direito Administrativo e possui o objetivo de assegurar tratamento isonômico entre todos os participantes do certame.
Argumenta que os critérios fixados no edital para o reconhecimento da deficiência auditiva foram estabelecidos com fundamento no Decreto nº 3.298/1999 alterado pelo Decreto 5296/04, o qual prevê que somente são consideradas pessoas com deficiência auditiva aquelas que apresentam perda auditiva bilateral, parcial ou total.
Defende, ainda, que a sentença, ao reconhecer o autor como pessoa com deficiência auditiva, teria se baseado em critérios subjetivos, o que, segundo a apelante, acarretaria insegurança jurídica.
Por fim, sustenta que a manutenção da decisão a quo implicará a perpetuação de ilegalidade e flagrante burla ao sistema de cotas de vagas destinadas às pessoas com deficiência.
O impetrante apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação.
O Ministério Público Federal não exarou parecer de mérito.
É o relatório.
O EXMO JUIZ FEDERAL GUILHERME BACELAR PATRÍCIO DE ASSIS (RELATOR):
VOTO
Presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade, conhece-se da apelação.
O cerne da controvérsia, na esfera recursal, consiste em verificar se o autor, que apresenta perda auditiva unilateral, pode ser considerado pessoa com deficiência para fins de nomeação dentre as vagas reservadas às pessoas com deficiência no concurso público regido pelo Edital nº 132/2013, para o cargo de Técnico-Administrativo em Educação da Universidade Federal de Uberlândia.
Ao se examinar os autos, verifica-se que a sentença deve ser reformada.
Constata-se que o autor foi considerado inapto para concorrer às vagas reservadas às pessoas com deficiência pela banca examinadora do concurso da UFU por apresentar surdez unilateral (Evento 3, OUT 1, fl.6).
Ao classificá-lo como inapto para figurar nas vagas destinadas às cotas de pessoas com deficiência, a banca examinadora justificou que apenas candidatos com surdez bilateral poderiam ser considerados pessoas com deficiência para fins de concorrência às vagas reservadas no concurso para o cargo de Técnico - Administrativo em Educação da Universidade Federal de Uberlândia, regido pelo Edital nº 132/2013.
Ocorre que, à época da publicação do edital (outubro de 2013), a norma que disciplinava as questões relativas à deficiência auditiva era o Decreto nº 3.298/1999, alterado pelo Decreto 5296/04, que estabelece, em seu art. 4º, inciso II, que se considera deficiência auditiva a perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500 Hz, 1.000 Hz, 2.000 Hz e 3.000 Hz.
Diante deste arcabouço jurídico, o STJ fixou entendimento, consubstanciado na súmula 552, de que “o portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos”.
Nesse contexto, a solução da controvérsia passa pela aplicação do princípio tempus regit actum, segundo o qual a validade e os efeitos de determinado ato administrativo devem ser analisados à luz da legislação vigente no momento de sua prática, não se podendo conferir eficácia retroativa a normas supervenientes.
Dessa forma, tanto o edital quanto o ato administrativo que considerou o autor inapto para concorrer às vagas destinadas às pessoas com deficiência não apresentam ilegalidade, pois em consonância com o Decreto nº 3.298/1999, alterado pelo Decreto 5296/04 ,vigente à época do certame, a surdez unilateral — condição apresentada pelo autor — não era considerada deficiência para fins de reserva de vagas em concurso público.
Corroborando com o exposto, a título de ilustração, colaciona-se as ementas dos seguintes acórdãos proferidos por este e. TRF6, verbis:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. RESERVA DE VAGAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL SEVERA. INTERPRETAÇÃO LITERAL DO DECRETO N. 3.298/1999. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E VINCULAÇÃO AO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. A controvérsia cinge-se à qualificação de candidato com deficiência auditiva unilateral severa para fins de reserva de vagas em concurso público promovido por empresa pública. As preliminares de incompetência da Justiça Federal, inadequação da via eleita e ilegitimidade passiva da autoridade impetrada devem ser afastadas, uma vez que a Caixa Econômica Federal, ao realizar concurso público, atua no exercício de função pública delegada, submetendo-se aos princípios do art. 37 da Constituição Federal, o que atrai a competência da Justiça Federal e caracteriza o ato como de autoridade, passível de controle via Mandado de Segurança. O art. 4º, inciso II, do Decreto n. 3.298/1999, com a redação dada pelo Decreto n. 5.296/2004, define deficiência auditiva como perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz.A interpretação literal do referido dispositivo legal é imperativa, em observância ao princípio da legalidade e à vinculação da Administração Pública aos termos do edital do concurso, que expressamente remete ao Decreto. A perda auditiva unilateral, ainda que severa, não se enquadra na definição legal de deficiência auditiva para os fins de reserva de vagas. A ampliação do conceito de deficiência por via judicial, para além do que a norma expressamente prevê, implicaria em atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, o que é vedado, e poderia gerar insegurança jurídica e violação ao princípio da isonomia em relação aos demais candidatos. Neste sentido: ..EMEN: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL. RESERVA DE VAGA NEGADA PELA ADMINISTRAÇÃO COM AMPARO NOS DECRETOS FEDERAIS 3.298/1999 E 5.296/2004. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL (MS 18.966/DF, Rel. Min, CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 20.3.2014). SEGURANÇA DENEGADA. 1. A Corte Especial do STJ, no julgamento do MS 18.966/DF decidiu que a surdez unilateral não possibilita a seu portador concorrer a vaga de concurso público destinada a portadores de deficiência (MS 18.966/DF, Rel. Min, CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 20.3.2014). 2. Segurança denegada. ..EMEN: (MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 18851 2012.01.50431-7, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:26/08/2016 ..DTPB:.)Não configurado o direito líquido e certo da Impetrante à reserva de vaga, impõe-se a manutenção da sentença que denegou a segurança. Apelação desprovida. (TRF6, AC 0001179-98.2010.4.01.3800, 2ª Turma Suplementar, Relator LUCIANO MENDONCA FONTOURA, D.E. 28/08/2025)
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SURDEZ UNILATERAL. INCLUSÃO EM COTAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA. IRRETROATIVIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. DESPROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Agravo de instrumento interposto por candidata a concurso público contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência para realização de perícia médica e posse em cargo público, alegando ser portadora de surdez unilateral. O juízo de origem indeferiu a tutela com base na Súmula 552 do STJ, que exclui a surdez unilateral do conceito de deficiência para vagas reservadas. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em definir: (i) se a surdez unilateral enquadra-se como deficiência para fins de reserva de vagas em concursos públicos, à luz da legislação vigente à época do certame; e (ii) se a Lei 14.768/2023, que ampliou o conceito de deficiência, pode ser aplicada retroativamente. III. Razões de decidir 3.A Súmula 552 do STJ define que a surdez unilateral não caracteriza deficiência para fins de concorrência em vagas reservadas, o que justifica o indeferimento do pedido de tutela de urgência. 4. A alegação de retroatividade da Lei 14.768/2023 não prospera, pois os atos jurídicos são regidos pela legislação vigente ao tempo de sua realização (tempus regit actum), conforme o princípio da irretroatividade das leis e da segurança jurídica. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A surdez unilateral não se enquadra como deficiência para fins de reserva de vagas em concursos públicos, conforme a Súmula 552 do STJ. 2. A Lei 14.768/2023 não pode ser aplicada retroativamente, em respeito ao princípio da irretroatividade das leis e da segurança jurídica. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXVI; Lei 14.768/2023. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 552. (TRF6, AI 6005162-25.2024.4.06.0000, 1ª Turma - PREV/SERV, Relator DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, D.E. 28/11/2024)
Com efeito, a conclusão a que se chega é de que impetrante não faz jus a concorrer às vagas reservadas para pessoas portadoras de deficiência, devendo ser a sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos, revogando-se, pois, a tutela antecipada deferida na decisão do Evento 18, OUT1, que determino a nomeação e a posse do requerente.
Com efeito, considerando-se que o impetrante, ora apelado, chegou a ser empossado no cargo em questão (Evento 56, OUT 1, fl. 2), devem ser anulados seus atos de nomeação e posse, restituindo-se as partes ao status quo ante. Não obstante, obviamente, tendo em vista que o impetrante efetivamente prestou serviços à UFU desde que empossado no cargo, ele fez jus à remuneração recebida desde sua posse, não havendo valores a restituir à Administração Pública.
Registre-se que, conforme entendimento firmado no Tema 476 do STF, a teoria do fato consumado não se aplica aos casos de candidatos empossados em cargos públicos em razão de decisão judicial de natureza precária. Eis o teor da tese assentada pela Suprema Corte, verbis:
“Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.”
Nesse sentido, a título de ilustração, veja-se, ainda, as seguintes decisões do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO EMPOSSADO COM BASE EM DECISÃO PRECÁRIA. REVOGAÇÃO DA MEDIDA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO TEMA N. 476 DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.1. Agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário, sob a a justificativa de que não se aplica a "Teoria do Fato Consumado" a situações nas quais se pleiteia a permanência em cargo público, cuja posse tenha ocorrido em virtude de provimento judicial de natureza precária.
1.2. As partes agravantes alegam distinção do caso em relação ao paradigma do RE 608.482/RN, defendendo a possibilidade de aplicação da Teoria do Fato Consumado, uma vez que exercem suas atividades na Polícia Militar do Amazonas há mais de 7 (sete) anos, com posse formalmente consolidada após a aprovação em todas as fases do concurso e conclusão no curso de formação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.1. A questão em discussão consiste em saber se é aplicável a Teoria do Fato Consumado para manter candidatos em cargo público, empossados por decisão judicial precária e posteriormente revogada, considerando o tempo de exercício, a aprovação em todas as fases do concurso e conclusão no curso de formação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no Tema 476, que não admite a manutenção no cargo de candidato empossado por decisão precária revogada.
3.2. A execução provisória de decisões judiciais precárias não confere segurança ou estabilidade à situação jurídica, sendo inaplicáveis os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima.
IV. DISPOSITIVO
4.1. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.099.949/AM, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 11/2/2025, DJEN de 14/2/2025).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE NO CARGO POR MEIO DE LIMINAR. TEORIA DO FATO CONSUMADO. DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. I – O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 608.482-RG/RN (Tema 476 da Sistemática de Repercussão Geral, da relatoria do Min. Teori Zavascki), decidiu ser incabível invocar o princípio do fato consumado para manutenção de servidor em cargo cuja posse ocorreu por execução provisória de medida liminar. A decisão do Tribunal de origem está em dissonância com o entendimento desta Corte. II - É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 284 desta Corte. III - Na linha do entendimento até então firmado por este Supremo Tribunal Federal, o art. 1.021, § 1°, do Código de Processo Civil tornou expressa a exigência de impugnação específica dos fundamentos da decisão que for objeto de agravo interno nos tribunais. VI – Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 1283800 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11-11-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275 DIVULG 18-11-2020 PUBLIC 19-11-2020)
ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA
Tratando-se de mandado de segurança, não há condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016 e súmulas 105 do STJ e 512 do STF.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO à apelação e ao reexame necessário para julgar improcedentes os pedidos, revogando a tutela antecipada e determinando, por conseguinte, que a UFU adote as medidas necessárias para cancelar os atos de nomeação e posse do impetrante do cargo de Técnico – Administrativo em Educação no prazo de 45 dias contados da intimação deste acórdão.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BACELAR PATRICIO DE ASSIS, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000425756v2 e do código CRC ed2f8fb6.
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