Apelação Cível Nº 0089420-09.2014.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
Trata-se de Ação Civil Publica ajuizada pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais renováveis – IBAMA em face de CENTRO PARA CONSERVAÇÃO DA NATUREZA EM MINAS GERAIS - CCN/MG, A. M. A. F. W., G. A. F. W., H. A. F. W., M. A. F. W., MARIA ELIZABETH WERNECK MASSOTE, M. R. W. D., M. V. F. W. M., O. A. F. W. e R. A. F. W., com pedido de condenação solidária dos Réus ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário, no valor de R$1.914.936,31 (valor histórico em 17/07/2013).
Assevera ter firmado o convênio n° 38/2002 com a associação Centro para Conservação da Natureza em Minas Gerais, através do seu ex-gestor Hugo Eiras Furquim Werneck, com vigência formal entre 28/11/2002 e 31/12/2003 (vigência real entre 13/12/2002 e 12/12/2004 - fl. 167). Contudo, a Controladoria Geral da União teria identificado irregularidades na execução do convênio, resultando na instauração da Tomada de Contas Especial n° 02001.001468/2012-89, sendo tais conclusões corroboradas pela CGU no relatório de autoria n° 948/2013.
Discorre sobre a responsabilidade da Associação Ré, com fincas nos arts. 3º e 6º da Lei n° 8.429/93, além da responsabilidade dos herdeiros do ex-gestor, Hugo Eiras Furquim Werneck, nos termos do art. 8º da referida Lei.
Sustenta que, uma vez evidenciados os prejuízos sofridos pelo erário federal, haveria o consequente dever dos Réus em ressarcir os valores indevidamente pagos, dissertando, por fim, sobre a imprescritibilidade da ação de ressarcimento.
Sentenciando o feito em 15/10/2019 o Juízo da então 7ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva, nos termos do art. 485, VI, do CPC de 2015.
Inconformado, recorre o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais renováveis – IBAMA, sustentando, em síntese, que a ação foi recebida como ação de ressarcimento de danos, que se caracteriza como ação civil pública comum, tendo sido reclassificada para ação de improbidade administrativa e consequentemente extinta; que optou pela caracterização como ação civil justamente por conhecer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que veda o ajuizamento de ação civil pública por ato de improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. Defende que a ação seja novamente reclassificada e recebida como ação civil de ressarcimento, e que tenha normal seguimento neste rito.
Os apelados apresentaram contrarrazões e o feito recebeu parecer ministerial pelo não provimento do apelo (), sendo redistribuído a esta Corte em 18/09/2022.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais renováveis – IBAMA da sentença proferida pelo Juízo Federal da 7ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária de Minas Gerais, que julgou extinta ação civil pública ajuizada pelo INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA.
A sentença de 1º grau foi assim fundamentada:
"A questão da legitimidade passiva merece reanálise, a ensejar a reconsideração em parte da decisão de fls. 792/793 e a consequente extinção do feito, sem resolução de mérito.
Aqueles que não ostentam a condição de agente público somente podem responder por ato de improbidade administrativa em três hipóteses, conforme artigos 2o e 3o da Lei n° 8.429/92: a) quando tenha induzido o agente público a praticar o ato ímprobo; b) quando haja concorrido com o agente público para a prática do ato ímprobo; ou c) tenha se beneficiado com o ato ímprobo praticado pelo agente público.
Assim, é inviável, o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROPOSTA A PENAS CONTRA PARTICULAR. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE AGENTE PÚBLICO NO POLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECU RSO NÃO PROVIDO. PRECEDENTES.
I- A abrangência do conceito de agente público estabelecido pela Lei de Improbidade Administrativa encontra-se em perfeita sintonia com o construído pela doutrina e jurisprudência, estando em conformidade com o art. 37 da Constituição da República.
II - Nos termos da Lei n. 8.429/92, podem responder pela prática de ato de improbidade administrativa o agente público (arts. 1° e 2o), ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3o).
III - A responsabilização pela prática de ato de improbidade pode alcançar terceiro ou particular, que não seja agente público, apenas em três hipóteses: a) quando tenha induzido o agente público a praticar o ato ímprobo; b) quando haja concorrido com o agente público para a prática do ato ímprobo; ou c) tenha se beneficiado com o ato ímprobo praticado pelo agente público.
IV - Inviável a propositura de ação de improbidade administrativa contra o particular, sem a presença de um agente público no polo passivo, o que não impede eventual responsabilização penal ou ressarcimento ao Erário, pelas vias adequadas. Precedentes. V - Recurso especial improvido.”
(REsp 1405748/RJ, Rei. Ministra_ MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4a REGIÃO), Rei. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 17/08/2015)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. AUSÊNCIA DE INCLUSÃO DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APENAS O PARTICULAR RESPONDER PELO ATO ÍMPROBO. PRECEDENTES.
1. Os particulares que induzam, concorram, ou se beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei n° 8.429/1992, não sendo, portanto, o conceito de sujeito ativo do ato de improbidade restrito aos agentes públicos (inteligência do art. 3o da LIA).
2. Inviável, contudo, o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.
3. Recursos especiais improvidos.
(REsp 1171017/PA, Rei. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014)
No caso dos autos, a presente ação de ressarcimento ao erário está fundada na prática de atos de improbidade administrativa, mas, embora tenha se mencionado brevemente que HUMBERTO CANDEIAS CAVALCANTI, então Diretor de Florestas do IBAMA, fosse irmão de HENRIQUE CANDEIAS CAVALCANTI, responsável pela execução do projeto no CENTRO PARA CONSERVAÇÃO DA NATUREZA EM MINAS GERAIS - CCN/MG, não houve indicação de qualquer agente público no polo passivo da demanda e nem mesmo imputação de conduta voltada à prática do ato de improbidade administrativa por parte de qualquer agente público.
Registre-se que o dirigente da pessoa jurídica de direito privado que firma convênio com a Administração Pública não assume a condição de agente público passível de ser responsabilizado pela Lei de Improbidade Administrativa por ato próprio isolado, pois tem vínculo apenas operacional com o Poder Público e não se enquadra nos termos da definição de agente público prevista no art. 2o da Lei 0 8.429/92 (“Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”). Nessa mesma linha de entendimento, o seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POLO PASSIVO APENAS COM PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. OSCIP. ENTIDADE NÃO CARACTERIZADA COMO ENTIDADE PÚBLICA PARA FINS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO DO TCU. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL.
1. Ação de improbidade administrativa que busca condenar empresas, empresários e administradores da Fundação Instituto de Hospitalidade (Oscip), pela suposta malversação de valores que foram transferidos à Fundação por meio dos convênios 2822/2004 e 1310/2005, firmados com o Ministério da Ciência e Tecnologia, e do convênio 604/2005, firmado com o Ministério do Turismo. 2. O Plenário do TCU, entretanto, em acórdão que deliberou sobre pedido de diligências da SUCEX/BA, para investigar tais fatos, desqualificou as OSCIP's como entidades públicas equivalentes a órgãos públicos, ainda que gestoras de verbas decorrentes de convênios, de forma que não estariam sujeitas às determinações da Lei 8.666/1993, sendo desnecessárias as providências requeridas. 3. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP's) são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das finalidades previstas no art. 3o da Lei 9.790, de 23/03/1999, integrantes do chamado terceiro setor - que coexiste com primeiro setor, o Estado, e o segundo setor, o mercado não são criadas pelo Estado, não desempenham serviço público delegado pelo Estado, seu regime é de direito privado e têm vínculos com o Poder Público apenas operacionais, através de convênios, contratos de gestão etc. 4. Não sendo a O SCIP um equivalente a órgão público, não podem os seus dirigentes ser considerados agentes públicos, na forma do art. 3o da Lei de Improbidade Administrativa, até porque, independentemente disso, não se enquadrariam tais gestores como "aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas" (Lei 8.429/92 - art. 2o). 5. A ação de improbidade de fundo foi manejada apenas contra particulares, sem a inserção ou a imputação dos fatos contra nenhum agente público, o que a descredencia ao processamento e enseja a sua rejeição, pelo viés da ilegitimidade passiva e pela inadequação da via eleita (art. 17, § 8o - Lei 8.429/1998). 6. A jurisprudência consolidada desta Corte e do STJ "orienta-se no sentido de que somente é possível a análise da responsabilização de particular, por ato de improbidade administrativa, se o ato ímprobo for atribuído, concomitantemente, a agente público." 7. Provimento do agravo de instrumento. Rejeição da inicial da ação de improbidade.
(AC 0048173-31.2016.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 11/09/2019 PAG.)
Muito embora o presente feito tenha sido denominado de ação de ressarcimento ao erário, e na decisão de fls. 792/793 este juízo tenha afastado a sua qualificação como “ação de improbidade administrativa propriamente dita”, melhor analisando a questão percebo que se trata, seguramente, de ação de improbidade administrativa com pedido de aplicação da pena de ressarcimento do dano prevista no art. 12 da Lei n° 8.429/92, e não de ação civil pública comum.
Tanto é verdade que o IBAMA, em sua petição inicial, ampara a alegação de imprescritibilidade da presente pretensão no fato de se tratar de pena de reparação de dano prevista no referido artigo de lei (fls. 13), expressamente mencionando a imprescritibilidade das ações de ressarcimento assegurada pelo art. 37, § 5o, da CF/88 em caso de atos de improbidade administrativa.
Assim, mesmo se tratando de ação de improbidade administrativa voltada apenas para o ressarcimento ao erário, tenho que os réus, por serem particulares e por não formarem litisconsórcio com qualquer agente público, não detêm legitimidade para figurarem no polo passivo da demanda.
Tal entendimento não colide, a meu ver, com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça - STJ representado no julgamento do REsp 896.044/PA e do REsp 1181300/PA e mencionado na decisão de fls. 792/793, porque ali se ressalva a possibilidade de ajuizamento de ação civil pública comum para buscar o ressarcimento ao erário, ou seja, resguardou-se a possibilidade de ajuizamento de ação civil pública cuja causa de pedir não seja a prática de ato de improbidade administrativa, e não de ação de improbidade administrativa voltada a obter o ressarcimento ao erário, como trata a presente ação.
Entender diferentemente seria permitir que o particular respondesse sozinho por ato de improbidade administrativa e fosse condenado à pena de ressarcimento do dano ao erário, em clara burla ao próprio entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ de que o particular não responde por ato de improbidade administrativa sem a presença do agente público no polo passivo.
Registre-se também, por pertinente, que, ainda que a presente ação se tratasse de ação civil pública comum, cuja causa de pedir não fosse a prática de ato de improbidade administrativa, o seu êxito estaria comprometido, porque a pretensão de ressarcimento estaria iniludivelmente prescrita, ante o novel entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário não se estende ao mero ilícito civil (RE 669069 - Tema 666: “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.’’).
(...)
Diante do exposto, julgo extinto o feito, sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva, nos termos do art. 485, VI, do CPC de 2015."
Irretocável o raciocínio do magistrado sentenciante, não merecendo qualquer reparo a r. sentença que extinguiu o feito por ilegitimidade passiva dos réus, face à inexistência de agente público no polo passivo.
Não obstante alegue o apelante não tratar-se o feito Ação de Improbidade Administrativa a própria leitura da petição inicial aponta em sentido contrário uma vez que a fundamentação e os pedidos nela existentes estão baseados na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
Dessa forma, seria indispensável que figurasse no polo passivo o agente público eventualmente responsável pelos atos de improbidade que, na visão do autor, teriam causado prejuízo ao erário.
Nesse sentido a jusrisprudência do STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO AJUIZADA APENAS CONTRA PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 29/08/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.
II. Na origem, o Município de Londrina ajuizou ação, postulando a condenação do ora agravado pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na ausência de prestação de contas de valores recebidos para a realização de projeto cultural denominado "Batalha de Rima". O Juiz, ao fundamento de que "o réu não se enquadra no conceito, ainda o que amplo, de agente público", entendeu ausente condição da ação, para fins de imposição das sanções previstas na Lei 8.429/92, determinando o prosseguimento do feito apenas para fins de ressarcimento ao Erário. Interposto Agravo de Instrumento, foi ele improvido, pelo Tribunal de origem, ao fundamento de que "o particular somente responderá como ímprobo se, e somente se, sua atuação ou proveito, vier em concurso com um agente público" e que "a petição inicial, embora intitulada de 'Ação Ordinária de Ressarcimento de Dano ao Patrimônio Público e de Imposição de Sanções por Ato de Improbidade Administrativa' e se refira a alguns dispositivos da Lei n.º 8.429/92, o pedido está adstrito ao ressarcimento da quantia originária, devidamente corrigida, sem qualquer pretensão quanto às sanções previstas na LIA".
III. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "é inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda" (STJ, REsp 1.409.940/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2014). Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 574.500/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/06/2015; REsp 1.405.748/RJ, Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/08/2015.
IV. Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.608.855/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 5/4/2018, DJe de 12/4/2018 - grifei)
Ademais, como muito bem observado pelo Parquet em seu parecer, o Convênio em questão teve suas contas aprovadas com ressalvas, restando ali consignado que:
"Os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de 2ª Câmara, ACORDAM, por unanimidade, de acordo com os pareceres emitidos nos autos e nos termos dos artigos 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992, em julgar regulares com ressalva as contas do Centro para Conservação da Natureza de Minas Gerais e de Hugo Eiras Furquim Werneck e dar quitação a seus herdeiros A. M. A. F. W., G. A. F. W., H. A. F. W., M. A. F. W., Maria Elizabeth Werneck Massote, M. R. W. D., M. V. F. W. M., O. A. F. W. e R. A. F. W. e ao Centro para Conservação da Natureza de Minas Gerais." (Acórdão 4260/2016 - TCU - Segunda Câmara - grifei)
Como se pode verificar, não foi apurado pelo TCU prejuízo ao erário, motivo pelo qual foi dada quitação a todos os herdeiros de Hugo Eiras Furquim Werneck, não havendo assim como condená-los a eventual ressarcimento como pretende o apelante.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.
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Data e Hora: 14/05/2026, às 18:04:28