AV ALVARES CABRAL, 1741, 3 andar - Bairro: SANTO AGOSTINHO - CEP: 30170-001 - Fone: (31)3501-1010
Apelação Cível Nº 1013086-49.2023.4.06.3803/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
E. G. B. propôs ação ordinária em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS com pedido de condenação da autarquia à obrigação de conceder benefício de incapacidade, com pagamento de valores atrasados.
O juízo de origem julgou procedente o pedido inicial para conceder o auxílio-doença, a partir de 23.5.2014 (DER), com conversão em aposentadoria permanente, com aplicação do acréscimo de 25%, nos termos do art. 45 da Lei 8.213/91, com DIB (data de início do benefício) em 1.1.2019 e DIP na data da prolação desta sentença. Determinou a correção monetária e juros na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Concedeu a tutela de urgência. Condenou a parte ré, ainda, ao pagamento de honorários de sucumbência de 10% do valor das prestações devidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).
A parte ré interpôs apelação, em que alega que a parte autora não preencheu os requisitos para obtenção do benefício. Sustenta que não há fundamento quanto à data do início da incapacidade (DII) e alegou cerceamento de defesa, pois assevera necessidade do contraditório para esclarecimentos.
Em contrarrazões, a parte recorrida pugnou pelo não provimento da apelação. Alega que a data do início da incapacidade (DII) foi definida pelo perito e com respaldo dos laudos e documentos acostados nos autos, os quais comprovaram o agravamento da doença desde 2012.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Conheço do recurso por entender preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade.
PRELIMINARES
A parte ré alegou cerceamento de defesa, porque a data do início da incapacidade (DII), fixada pelo perito, não possui fundamento, uma vez que contraditório às avaliações periciais do próprio INSS. Assim, pugnou pela necessidade do contraditório para esclarecimentos.
O juízo pode, com fundamento no art. 370 do Código de Processo Civil (CPC/15), indeferir prova quando entender que esta é manifestamente protelatória ou desnecessária para o esclarecimento da lide. Nesse diapasão, o juízo, como destinatário final da prova, pode avaliar a desnecessidade da produção de prova pericial e decidir com base nos elementos que se mostraram suficientes para a formação de seu livre convencimento.
No caso concreto, podem ser consideradas todas as avaliações médicas trazidas pelas partes, bem como outros elementos debatidos nos autos. Nesse sentido, não existe prejuízo à parte ré, visto que participou de todas as etapas processuais em conformidade com os princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo o conjunto probatório suficiente para o deslinde da controvérsia.
Prescrição
Em razão de seu caráter fundamental e indisponível, aos benefícios previdenciários não se aplicam a decadência e a prescrição de fundo do direito. Portanto, a prescrição atinge apenas as prestações anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 3º do Decreto n. 20.910/1932 e da Súmula n. 85 do STJ (ADI n. 6.096, RE n. 626.489, AgRg no REsp n. 1.415.397, AgInt no REsp n. 1.879.467).
Requisitos dos benefícios por incapacidade
Os requisitos indispensáveis para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade temporária (auxílio-doença) ou por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) são: a) qualidade de segurado; b) carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no artigo 26, inciso II, da Lei n. 8.213/1991; e c) incapacidade permanente e total, ou a incapacidade temporária, parcial ou total.
A incapacidade laboral é um conceito multifacetado. A doutrina considera que “[...] a incapacidade para o trabalho não pode ser avaliada tão-somente do ponto de vista médico. Os fatores ambientais, sociais e pessoais também devem ser levados em conta. Há que se perquirir sobre a real possibilidade de reinserção do trabalhador no mercado de trabalho. Para tanto, deve ser considerado o mercado de trabalho efetivamente disponível para o segurado, levando-se em conta, além da doença que lhe acometeu, a idade, o grau de instrução, bem como a época e local em que vive” (Aguiar, Leonardo. Direito Previdenciário, Curso Completo. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2022, p. 408).
Assim, em determinados casos, ainda que o laudo médico pericial indique a existência de incapacidade parcial, devem ser consideradas as condições pessoais do segurado, em seus aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais. Assim, é possível verificar a real probabilidade do exercício das atividades laborais habituais ou da reinserção no mercado de trabalho em atividades diversas (Súmula n. 47 da TNU; AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 9/9/2022; e AREsp n. 1.348.227/PR, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 14/12/2018).
Além disso, nos casos de incapacidade parcial e permanente em que o benefício por incapacidade permanente não possa ser concedido, o benefício por incapacidade temporária deve ser concedido até que o segurado esteja reabilitado para o exercício de outras atividades laborais, compatíveis com seu quadro de saúde.
O segurado obrigatório mantém a qualidade de segurado enquanto permanecer no exercício de atividade remunerada e, nos termos do artigo 15 da Lei n. 8.213/1991, durante o período de graça, independentemente de contribuições.
O artigo 15, da Lei 8.213/1991 estabelece que mantém a qualidade de segurado, independente de contribuições: (i) sem limite de prazo, quem estava em gozo de benefício, exceto auxílio acidente; (ii) até 12 meses após a cessação das contribuições; (iii) até 12 meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; (iv) até 12 meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; até 3 meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; (vi) até seis meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. O § 1º deste dispositivo estende o aludido período de graça para até 24 meses quando há prova do recolhimento de mais de 120 contribuições mensais sem a perda da qualidade de segurado.
Desde a reforma da previdência (EC 103/2019), somente são consideradas para efeito de carência as competências cujo salário de contribuição seja igual ou superior ao seu limite mínimo mensal. Contudo, contribuições inferiores a esse mínimo que tenha sido recolhidas antes da data de publicação da EC 103/2019 devem ser consideradas na contagem da carência.
Para o contribuinte individual que não preste serviços à pessoas jurídicas, que não seja filiado a cooperativas de trabalho ou que não seja contratado por outro contribuinte individual equiparado a empresa ou produtor rural pessoa física, serão consideradas as contribuições realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso relativas a competências anteriores.
As contribuições do segurado empregado não são pagas diretamente pelo segurado à previdência, devendo serem descontadas da sua remuneração pelas empresas contratantes, que ficam sub-rogadas na obrigação efetuar o recolhimento da contribuição. Dessa forma, o empregador é diretamente responsável pelo pagamento e tem a obrigação de reter os valores dos seus empregados e repassá-los à Previdência.
Na hipótese de perda da qualidade de segurado, o período de carência necessário, a ser contado a partir do reingresso no Regime Geral de Previdência Social, foi objeto de sucessivas alterações legislativas. Assim, de acordo com a data de início da incapacidade, as contribuições exigidas após a nova filiação são:
a) até 07.07.2016 (redação original da Lei 8.213/1991): 4 contribuições, para possibilitar a contagem das contribuições anteriores;
b) de 08.07.2016 até 04.11.2016 (MP 739/2016): 12 contribuições;
c) de 05.11.2016 até 05.01.2017 (perda de validade da MP 739/2016): 4 contribuições, para possibilitar a contagem das contribuições anteriores;
d) de 06.01.2017 até 26.06.2017 (MP 767/2017): 12 contribuições;
e) de 27.06.2017 até 17.01.2019 (Lei 13.457/2017): 6 contribuições;
f) de 18.01.2019 até 17.06.2019 (MP 871/2019): 12 contribuições;
g) a partir de 18.06.2019 (Lei 13.846/2019): 6 contribuições;
Destaque-se que “[é] da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso que se inicia a contagem do período de carência quando se tratar de contribuinte individual”; e “[a]s contribuições previdenciárias recolhidas em atraso, em período anterior ao primeiro pagamento sem atraso, não podem ser consideradas para o cômputo do período de carência, nos termos do art. 27, II, da Lei n. 8.213/1991” (REsp n. 1.376.961/SE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 4/6/2013.)
Data de início do benefício (dib)
Nos termos do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, o auxílio-doença será devido a partir do 16º dia de afastamento de atividade (para o segurado empregado ou empresário) ou desde a data de início da incapacidade (para os demais segurados). Porém, o benefício será devido a partir da data da entrada do requerimento se este for apresentado mais de 30 (trinta) dias após o afastamento de atividade.
Por sua vez, conforme previsão do artigo 43 da Lei n. 8.213/1991, a aposentadoria por invalidez será devida a partir da cessação do auxílio-doença. Já no caso de não ser precedida da concessão de auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez será devida a partir do 16º dia de afastamento de atividade (para o segurado empregado ou empresário); ou desde a data de início da incapacidade (para os demais segurados). Todavia, o benefício será devido a partir da data da entrada do requerimento se este for apresentado mais de 30 dias após o afastamento de atividade, ou mais de 30 dias após a data do início da incapacidade.
No caso de restabelecimento de benefício anteriormente concedido, o termo inicial deve ser o dia seguinte à data da cessação indevida.
Se não houver prévio requerimento administrativo, o termo inicial será a data de citação válida (REsp n. 1714218/RJ e Súmula n. 576/STJ).
Adicional de 25% na renda mensal da aposentadoria por incapacidade permanente
A Lei 8.213/1991 prevê:
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.
Com efeito, a previsão legal de concessão do adicional de 25% se restringe à hipótese da aposentadoria por invalidez, em decorrência da necessidade de auxílio de terceiros.
Para o titular de aposentadoria distinta daquela que advém da invalidez do segurado, não existe igual previsão legal.
No julgamento do REsp 1648305 (em 22.08.2018), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia fixado a tese repetitivo no sentido de estender o acréscimo de 25% a todos os aposentados que necessitassem de assistência permanente de terceiro (Tema 982/STJ).
Entretanto, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema de Repercussão Geral n. 1.095, adotou entendimento em sentido oposto, e deu provimento ao no julgamento do RE 1.221.446 para:
a) declarar a impossibilidade de concessão e extensão do “auxílio-acompanhante” para todas as espécies de aposentadoria, com a fixação da seguinte tese: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão de extensão do auxílio da grande invalidez a todas às espécies de aposentadoria”;
b) modular os efeitos da tese de repercussão geral, de forma a se preservarem os direitos dos segurados cujo reconhecimento judicial tenha se dado por decisão transitada em julgado até a data deste julgamento; e
c) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé por força de decisão judicial ou administrativa até a proclamação do resultado deste julgamento.
(STF, RE 1221446, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 21.06.2021, DJe-155, divulgado em 03.08.2021, publicado em 04.08.2021 - Tema 1.095 de repercussão geral)
Quanto ao termo inicial, o Superior Tribunal de Justiça no Informativo 483, julgado em 20/09/2011, firmou orientação no sentido de que o adicional de 25% concedido judicialmente deve ser fixado na DIB da aposentadoria por incapacidade permanente, desde que comprovada a necessidade de assistência permanente de outra pessoa desde esse momento; e, na hipótese em que a necessidade do auxílio seja superveniente à aposentadoria, o termo inicial do adicional deve ser fixado na data de entrada do requerimento administrativo específico do acréscimo legal. Cito:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ADICIONAL DE 25%. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO RETROATIVA. DATA DO AGRAVAMENTO DA CONDIÇÃO DO SEGURADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Pretensão do autor para seja reconhecida a retroação dos efeitos da decisão que lhe conferiu o direito ao acréscimo de 25%, em virtude da necessidade de assistência permanente, à data do agravamento da incapacitação, decorrente, in casu, de um derrame cerebral. 2. A regra geral firmada para a concessão da aposentadoria por invalidez deve prevalecer, também, no que toca ao acréscimo previsto no art. 45 da Lei de Benefícios. À evidência, a percepção do benefício pressupõe a demonstração da necessidade de assistência permanente, aferível, tão somente, com a postulação administrativa e o consequente exame médico-pericial. Precedente da Quinta Turma. 3. Recurso especial improvido. (REsp n. 897.824/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2011, DJe de 14/11/2011.)
Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização (TNU), no Tema 275 (PEDILEF 5002674-54.2019.4.04.7208/SC), publicado em 21/06/2021, fixou a seguinte tese jurídica:
“O termo inicial do adicional de 25% do art. 45 da Lei 8.213/91, concedido judicialmente, deve ser:
I. a data de início da aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), independentemente de requerimento específico, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa;
II. a data do primeiro exame médico de revisão da aposentadoria por invalidez no âmbito administrativo, na forma do art. 101 da Lei 8.213/91, independentemente de requerimento específico, no qual o INSS tenha negado ou deixado de reconhecer o direito ao adicional, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa;
III. a data do requerimento administrativo específico do adicional, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa;
IV. a data da citação, na ausência de qualquer dos termos iniciais anteriores, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; V. a data da realização da perícia judicial, se não houver elementos probatórios que permitam identificar fundamentadamente a data de início da necessidade da assistência permanente de outra pessoa em momento anterior”.
Portanto, o termo inicial do acréscimo previsto no artigo 45 da Lei 8.213/1991 pode ser fixado na data de início da aposentadoria por incapacidade permanente, independentemente de requerimento específico, na data do primeiro exame médico de revisão da aposentadoria por incapacidade permanente, na data do requerimento administrativo específico ou mesmo na data da citação, a depender da efetiva comprovação da necessidade de auxílio permanente de outra pessoa (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5045124-03.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 07/12/2022, DJEN DATA: 14/12/2022).
Caso dos autos
No presente caso, a controvérsia recursal, no mérito, dá-se em torno da data do início da incapacidade da parte autora para o exercício de atividade laborativa.
A parte autora possui 59 anos e possui como ofício a atividade de pescador. A perícia médica realizada demonstrou que a parte autora é portadora retinopatia diabética (CID: H360) e cegueira (h54.0). No laudo constou que a doença (diabetes) existe há 20 anos, mas a retinopatia diabética somente desde o ano de 2013. Foi constatado que a doença acarretou incapacidade total e permanente, uma vez que foi certificada a existência de cegueira. Vejamos alguns registros ():
Com base na documentação, exames, relatórios apresentados, literatura médica, experiência pessoal ou profissional, qual a data estimada do início da doença ou lesão, bem como da cessação, se for o caso? INÍCIO:15 /02 /2013
Minha convicção decorre: (x ) da documentação médica apresentada
3. A doença ou lesão de que o(a) periciado(a) é portador(a) o(a) torna incapaz para todos os tipos de trabalho? (x ) SIM
3.1. E para a sua atividade profissional habitual? ( x) SIM
4. A doença ou lesão de que o(a) periciado(a) é portador(a) acarreta limitações para o trabalho, considerando suas peculiaridades bio-psico-sociais (sexo, idade, grau de instrução, natureza da doença, tipo de atividade laboral, etc.)? Quais? (x ) SIM
5. Caso o(a) periciado(a) esteja incapacitado(a), a incapacidade é (X ) permanente e (X ) total.
5.2. Em caso de incapacidade permanente, existe possibilidade de reabilitação profissional? (X ) NÃO Justifique: CEGUEIRA
. Houve progressão, agravamento ou desdobramento da doença ou lesão? Justifique. ( x) SIM
13. Em razão de sua incapacidade, o(a) periciado(a) necessita de cuidados permanentes de outra pessoa? (x ) SIM
13.1. É possível estimar desde quando o(a) periciado(a) necessita da assistência permanente de outra pessoa? (x ) SIM - Especificar: Desde 01/2019
A existência de limitação visual — consistente em cegueira — repercute diretamente na atividade laboral da parte autora. Ressalta-se que esta possui baixa escolaridade e conta atualmente com 59 anos de idade, sendo afirmado no laudo que não há condição de reabilitação e de reinserção no mercado de trabalho. Igualmente, foi registrado a necessidade de assistência permanente de outra pessoa.
Após a análise das alegações e dos documentos apresentados por ambas as partes, conclui-se que a sentença de primeiro grau analisou satisfatoriamente as conclusões periciais, devendo ser mantida.
A perícia médica oficial foi realizada por profissional qualificado designado pelo Poder Judiciário, com o dever de atuar imparcialmente e sob a sua confiança. As respostas aos quesitos foram apresentadas de modo satisfatório, coerente e harmônico, não apresentando o laudo quaisquer deficiências ou lacunas que impeçam a sua compreensão ou tornem frágeis as conclusões nele apresentadas.
O médico nomeado como perito guarda a confiança do Juízo não somente por suas conclusões, mas também quanto a ter a iniciativa, se for o caso, de informar eventual insuficiência de conhecimento técnico para opinar com propriedade e segurança acerca do mal incapacitante tratado nos autos. Se não o declinou, deve-se presumir ser o perito competente para emitir avaliação segura e consistente acerca das condições de saúde do requerente para o desempenho de sua atividade laboral.
Além disso, o conteúdo do laudo médico oficial foi devidamente submetido ao crivo do contraditório, não tendo a parte autora apresentado qualquer motivo idôneo que recomende ser ele infirmado. Eventual desqualificação da perícia realizada judicialmente demanda apresentação de prova robusta da incorreção do parecer técnico do profissional nomeado, de forma que meras alegações genéricas não maculam a conclusão do perito e são insuficientes para sua anulação. Afinal, embora o magistrado não esteja adstrito ao laudo elaborado pelo perito judicial, é certo que, não havendo elementos nos autos que sejam aptos a afastar suas conclusões, tal prova deverá ser prestigiada, visto que produzida de modo equidistante aos interesses de ambas as partes. O simples fato de a conclusão pericial divergir da pretensão inicial não significa que o expert seja parcial ou incapaz de se desincumbir do ônus que lhe fora imposto ou que a perícia deva ser repetida.
Dessa forma, no presente caso, foi comprovada a incapacidade total e permanente da parte autora, devendo ser mantido o benefício concedido, nos termos definidos em sentença.
Consectários
Nos termos dos Temas n. 1.170 e 1.361 do STF, a apuração de correção monetária e de juros moratórios deve ser feita conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal (o qual incorpora a legislação e a jurisprudência vigentes), em sua versão mais atualizada, vigente à época da liquidação. Além disso, deverão ser levadas em consideração eventuais alterações legislativas ou jurisprudenciais posteriores à edição do Manual de Cálculo.
Uma vez não provido o recurso de apelação da parte ré, os honorários advocatícios deverão ser majorados em cinco pontos percentuais, em favor do patrono da parte recorrida, com base no disposto no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, observando-se o limite máximo estabelecido nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo.
Conclusão
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte ré, com adequação de ofício dos critérios de juros e de correção monetária.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO ARAUJO DE MIRANDA FERNANDES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000390795v9 e do código CRC 66db8105.
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Signatário (a): LEONARDO ARAUJO DE MIRANDA FERNANDES
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