Apelação Criminal Nº 0008733-63.2010.4.01.3807/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra G. A. D. F., Luciano Clóvis Fonseca, H. M. F., M. L. G., S. G. M. D. S., Deniz Gracia Silva, Maria das Graças Gonçalves e M. C. D. A., imputando-lhes a prática dos delitos tipificados nos art. 89 da lei 8.666/1993 e art. 297, §1º do Código Penal.
Narra a peça vestibular ():
"A Controladoria-Geral da União elaborou o relatório de fiscalização n° 423/2005 (fls. 05/25), em virtude de fiscalização empreendida no município de Jaíba/MG no período de 02.05.2005 a 06.05.2005, voltada a verificar se os programas e ações do Governo Federal estavam sendo corretamente executados naquela localidade.
Sobre os programas e ações do Ministério da Saúde, a CGU apontou em seu relatório a existência, dentre outras, de irregularidades ligadas à fase de contratação das obras que constituíram o objeto do convênio n°3223/02, firmado entre o Município de Jaíba e o Fundo Nacional de Saúde.
O convênio foi firmado em 18.12.2002, tendo por objeto a construção de um Posto de Saúde no município de Jaíba. Seu valor foi de R$ 62.400,00 (sessenta e dois mil e quatrocentos reais), dos quais R$ 52.000,00 seriam transferidos pelo Fundo Nacional de Saúde e R$ 10.400,00 corresponderiam à contrapartida municipal.
As constatações da CGU, sendo indiciárias da ocorrência de frustração ao caráter competitivo do processo licitatório em tese realizado para contratação das obras que constituíram o objeto do convênio firmado com o Fundo Nacional de Saúde, foram objeto de apuração no inquérito policial n° 119/2006 DPF/MOC/MG, cuja cópia parcial deu origem à peça informativa criminal que serve de lastro a esta denúncia.
Realizadas as diligências investigatórias voltadas à elucidação dos fatos narrados no relatório da CGU, desnudou-se a prática, pelos dois primeiros denunciados, do delito capitulado no art. 89 da nº Lei 8666/93 e, por todos os denunciados, do crime tipificado no art. 297 do Código Penal, cuja prática teve o propósito de tentar ocultar a anterior dispensa indevida de licitação praticada pelos dois primeiros denunciados (art. 61,II, "b" do CP)."
A denúncia foi recebida em 18/10/2010.
Sentenciando o feito em 17/09/2018 (), o MM. Juízo da Subseção Judiciária de Montes Claros/MG julgou parcialmente procedente a denúncia para;
a) Absolver M. L. G., S. G. M. D. S. e D. G. S. da prática do delito previsto no artigo 297, §1°, do Código Penal;
b) Condenar GIOVANI ANTÔNIO FONSECA, LUCIANO CLÓVIS FONSECA, H. M. F., MARIA DAS GRAÇAS GONÇALVES e M. C. D. A. pela prática do crime descrito no artigo 297, §1º, do Código Penal.
O Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação (), pugnando, em suma, a condenação de G. A. D. F. e Luciano Clóvis Fonseca pela prática do delito tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 e, também, requer a condenação de M. L. G., S. G. M. D. S. e Deniz Gracia Silva pela prática do delito previsto no art. 297, §1º do Código Penal, bem como o reconhecimento da incidência da circunstância agravante do art. 61, II, b, do Código Penal, em desfavor dos condenados GIOVANI ANTÔNIO FONSECA, LUClANO CLÓVIS FONSECA, H. M. F., MARIA DAS GRAÇAS GONÇALVES e M. C. D. A.;
Contra a sentença condenatória, as defesas de GIOVANI ANTÔNIO FONSECA, LUCIANO CLÓVIS FONSECA e MARIA DAS GRAÇAS GONÇALVES interpuseram recurso de apelação criminal, arrazoando:
a) Giovani Antônio Fonseca (): a absolvição do acusado ante a inexistências de provas quanto a materialidade, autoria e dolo do acusado nas condutas imputadas pela exordial. Requer, também, a diminuição da pena de multa e da prestação pecuniária impostas pelo juízo da origem.
b) Luciano Clóvis (); Preliminarmente, a ilegitimidade passiva do acusado, tendo em vista que não integrava a Comissão Permanente de Licitação e a prescrição da pretensão punitiva estatal. No mérito, alega a inexistências de provas de ter o réu concorrido para a infração penal. Por fim, requer a reforma da pena fixada pelo juízo de 1º grau.
c) Maria Das Graças (): Pugna a nulidade da ação penal movida diante da violação do art. 514 do Código de Processo Penal e a nulidade pela ofensa a art. 157 do mesmo diploma legal, uma vez que as investigações teriam sido conduzidas diretamente pelo Ministério Público Federal. No mérito, sustenta a ausência do elemento volitivo do tipo e a inaplicabilidade da causa de aumento prevista no §1º do art. 297 do Código Penal, face a incomunicabilidade da circunstância pessoal de Agente Público.
Contrarrazões nos , , , e .
O Ministério Público Federal, em parecer da Procuradora Regional da República manifesta-se pelo não provimento da ambos os apelos.
O feito foi redistribuído para este Tribunal Regional Federal da 6ª Região em 17/09/2022.
É o relatório.
Ao eminente Revisor.
VOTO
Como relatado, têm-se apelações criminal interpostas pelo Ministério público Federal e pela defesa de GIOVANI ANTÔNIO FONSECA, LUCIANO CLÓVIS FONSECA e MARIA DAS GRAÇAS GONÇALVES contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia para: a) Absolver M. L. G., S. G. M. D. S. e D. G. S. da prática do delito previsto no artigo 297, §1°, do Código Penal; e b) Condenar GIOVANI ANTÔNIO FONSECA, LUCIANO CLÓVIS FONSECA, H. M. F., MARIA DAS GRAÇAS GONÇALVES e M. C. D. A. pela prática do crime descrito no artigo 297, §1º, do Código Penal.
I- DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
Pugna o parquet pela condenação dos réus GIOVANI e LUCIANO pela prática do crime tipificado no art. 89 da lei nº 8.666/1993.
Dispôs o juízo sentenciante.
"A imputação aos acusados da prática do crime previsto na lei de licitações, contudo, não pode ser acolhida. É que há entendimento pacificado nos Tribunais Superiores de que o delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 somente se consuma com a prova da finalidade de causar dano ao erário. No caso, a denúncia não narra a referida finalidade, nem traz em seu bojo qualquer indício de dano ao erário em razão da conduta perpetrada pelos acusados. Nesse
sentido:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Ne 1.140.022 - PI (2017/0177806-8) RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR.[...] O delito em comento busca proteger o patrimônio público e a moralidade administrativa, balizando-se pela regra geral de obrigatoriedade da licitação para as contratações públicas, nos termo artigo 37, XXI, da Constituição Federal. Com fulcro nesta vedação, os Tribunais entendiam que tal crime era de mera conduta, não se exigindo dolo específico nem prejuízo ao erário. Contudo, analisando melhor a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no Inquérito n° 2.482/MG. passou a adotar a compreensão de que para a configuracão do crime previsto no artigo 89 da Lei n° 8.666/93. é Imprescindível a comprovacão de dolo específico de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário. não sendo suficiente apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatório. Essa nova posição se coaduna melhor com os princípios norteadores do direito penal, em especial o da intervenção mínima, atrelado aos da subsidiariedade, da fragmentariedade e da ofensividade. (...) Neste diapasão, não existe crime, pois não se pune criminalmente a mera conduta de deixar de adotar a licitação, ainda que tal conduta seja reprovável, o que se pune é a contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração Pública. Logo, rechaçando a possibilidade de configuração do crime previsto no artigo 89 da Lei n° 8.666/93 (...) A propósito: AgRg no REsp n. 1.582.611/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/5/2018. (Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 03/08/2018)
Desse modo, remanesce tão somente a prática do delito previsto no art. 297 do Código Penal, já que os acusados foram responsáveis pela contrafação da documentação referente ao convite 005/2003, de modo a tentar ocultar a dispensa de licitação levada a efeito em momento anterior."
Como bem mencionado pelo juízo sentenciante, a jurisprudência das cortes superiores é firme no sentido de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da lei n°8.666/1993, é necessário, além da confirmação do dolo genérico atribuído a todas as condutas criminosas, a comprovação do especial fim de agir, consistente na intenção do agente de causar dano ao erário, bem como o efetivo prejuízo.
Neste sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. AÇÃO PENAL. PREFEITO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. REQUISITO DE SINGULARIDADE DO SERVIÇO SUPRIMIDO PELA LEI N. 14.133/2021. CARÁTER INTELECTUAL DO TRABALHO ADVOCATÍCIO. PARECER JURÍDICO FAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE EFETIVO PREJUÍZO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. A consumação do crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, agora disposto no art. 337-E do CP (Lei n. 14.133/2021), exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos.
2. O crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 é norma penal em branco, cujo preceito primário depende da complementação e integração das normas que dispõem sobre hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitações, agora previstas na nova Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021).
3. Dado o princípio da tipicidade estrita, se o objeto a ser contratado estiver entre as hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, não há falar em crime, por atipicidade da conduta.
4. Conforme disposto no art. 74, III, da Lei n. 14.133/2021 e no art. 3º-A do Estatuto da Advocacia, o requisito da singularidade do serviço advocatício foi suprimido pelo legislador, devendo ser demonstrada a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado.
5. A mera existência de corpo jurídico próprio, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público.
6. Ausentes o dolo específico e o efetivo prejuízo aos cofres públicos, impõe-se a absolvição do paciente da prática prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/1993.
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 669.347/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 14/02/2022 - grifei)"
No caso dos autos, não há comprovação de que, de fato, houve efetivação de dano ao erário, tampouco ficou comprovado que os acusados se apossaram ou desviaram verbas provenientes do convênio executado com o Fundo Nacional da Saúde.
Não há, ainda, indícios de superfaturamento da obra em questão ou evidência de que qualquer outra empresa executaria a mesma atividade em preço consideravelmente inferior ao ofertado pela contratada. Ao revés, as provas atinentes aos autos atestam que, de fato, o Posto de Saúde encomendado fora entregue ao município, cumprindo com o convênio executado.
Deste modo, tenho que não se encontra devidamente comprovado, nos autos, a existência do especial fim de agir exigido pelo crime do art. 89 da Lei 8.666/1993, motivo pelo qual a absolvição é a medida que se impõe, devendo a r. sentença recorrida ser mantida nesse ponto.
Por consequência fica prejudicado o pedido do Ministério Público no que se refere a aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, II, "b" do Código Penal, visto que não fora comprovado a prática do crime de dispensa ilegal de licitação, não havendo, portanto, a tentativa de "ocultação de outro crime".
Pugnou ainda o parquet pela condenação de M. L. G., S. G. M. D. S. e Deniz Gracia Silva pela prática do delito previsto no art. 297, §1º do Código Penal.
Sobre esse ponto assim dispôs o juízo de 1º grau:
"A instrução em juízo, no entanto, não se mostrou suficiente à condenação dos acusados Manoel Loiola, Deniz e Sidelsina. Nada há nos autos que demonstre a participação efetiva dos referidos acusados no conluio criminoso estabelecido no município. Eles declararam que a documentação referente ao convite 005/2003 lhes foi apresentada para ser assinada.
A condenação dos acusados apenas pelo fato de integrarem a CPL representaria responsabilidade penal objetiva, inadmitida em nosso ordenamento, conforme princípio da culpabilidade.
Ainda que tenham lançado suas assinaturas nos atos referentes ao convite 005/2003, indispensável que se apresente conjunto probatório mínimo a indicar a adesão dos acusados à fraude ao procedimento administrativo, ou que, ao menos, tivessem possibilidade de verificar a ocorrência do vício ao caráter competitivo do certame.
As provas trazidas aos autos demonstram que os acusados exerciam funções subalternas na administração direta do município, tendo sido utilizados como instrumento para a formalização do procedimento administrativo. Não é possível apontar, com a certeza necessária para a condenação, que estivessem imbuídos de má-fé quando assinaram os documentos a eles apresentados. Em seus interrogatórios, todos declararam que assinaram os documentos a mando de terceiros e não se produziu prova em sentido contrário.
A situação dos acusados Manoel, Sidelsina e Deniz se apresenta diversa daquela manifestada pelos acusados Giovani, Luciano e Helder. É que esses últimos integravam o primeiro escalão da administração municipal, de forma que não podem se aproveitar da tese de defesa segundo a qual foram instados a assinar documentos sem que tivessem conhecimento de seu conteúdo. Ao prefeito, secretário e assessor jurídico do município deve ser exigida atuação mais cautelosa, exigindo-se desses agentes públicos que sejam responsáveis na verificação acerca da legalidade de seus atos. Nesse contexto, não é crível que os membros da CPL, enquanto agentes subalternos na estrutura hierárquica, tivessem a mesma consciência e vontade dos demais no tocante à criação dos documentos materialmente falsos.
Desse modo, na ausência de provas contundentes acerca da adesão subjetiva dos acusados Manoel, Deniz e Sidelsina ao crime de falsificação de documento público, a absolvição é medida que se impõe, em respeito ao princípio in dubio pro reo."
Irretocável a argumentação assentada pelo juízo da origem, motivo pelo qual tenho que a r. sentença não comporta reformas nesse ponto.
No que concerne a atuação de Manoel Loiola, não há prova nos autos quanto a sua intenção em falsificar, alterando a realidade, documento público atinente a processo licitatório inexistente.
Não há como inferir que Manoel, mesmo que participante formal da CPL, detinha conhecimento do vício no caráter competitivo, visto que, em relação a hierarquia na administração do município e na própria CPL, exercia posição consideravelmente inferior aos demais acusados, tendo afirmado em seu depoimento que “assinou os documentos a mando de terceiros”, situação crível em razão da posição que ocupava dentro da administração municipal.
Em relação a Sidelisna e Deniz, as mesmas considerações podem ser extraídas.
Em seu depoimento, Deniz afirma que "não sabia se era membro da comissão permanente de licitação; que nunca participou das reuniões da comissão"; e que "assinava os documentos que Manoel Loiola e Ana Lúcia lhe entregavam".
Sidelsina também afirma que "(...) nas vezes que havia reuniões, os documentos já chegavam previamente elaborados (...)"
Ambos, exerciam funções de "baixo escalão" na administração pública não tendo a acusação produzido prova suficiente a afastar suas alegações no sentido de que já recebiam os documentos elaborados, somente para assinatura.
Neste viés, não há como se afirmar com a certeza necessária para uma condenação criminal que Manoel, Sidelisna e Deniz, detinham ciência quanto a inexistência de licitação valida ou que detinham vontade livre e manifesta de obscurecer a verdade, lançando falsas informações em documento público.
Deste modo, havendo razoável duvida acerca da efetiva participação dolosa dos agentes na empreitada criminosa, deve ser mantida sua absolvição em observância ao princípio do "in dubio pro reo".
Destarte, o recurso interposto pelo parquet deve ser desprovido.
II - DO RECURSO DE GIOVANI ANTÔNIO FONSECA
A defesa de Giovani pugna a reforma da r. sentença para que seja absolvido o réu, em razão de não encontrar-se devidamente provado a materialidade, autoria e dolo.
Não prospera a tese arguida.
A materialidade do delito denota-se fatalmente comprovada nos autos.
O Relatório de Fiscalização nº 423/2005 da CGU () atesta a existência de fraude no convite para participação em procedimento licitatório nº 008/2003. In verbis: "Fraude na confecção da Proposta de participante do convite n. 008/2003, para a construção de Posto de Saúde. Fato(s): O processo licitatório, Convite n. 08/2003, referente ao Convênio n. 471332/2002, construção de posto de saúde, apresenta evidências de simulação quanto à confecção das propostas dos participantes. O Diretor Técnico da Construtora Mattos e Mattos Ltda., suposto participante do presente certame, declarou por escrito à equipe de fiscalização, que a empresa não participou da referida licitação, assim como as assinaturas no recibo do Convite, na Carta Proposta, no Termo de Renúncia e na Ata de Habilitação não pertencem a nenhum dos responsáveis pela empresa. Ressalte-se também que conforme relatório de visita técnica, realizada em 01/12/2004, elaborado por técnicos da Divisão de Convênios do Ministério da Saúde, a Convenente não comprovou, naquela ocasião, a realização de procedimento Licitatório, face a não apresentação da documentação correspondente"
Neste mesmo sentido, o laudo pericial 4.038/2006 atesta que as rubricas de Jackeline Kerley Matos Parrela Leão e Richard Alexander Parrela Leão, são falsas.
Ademais, a falsificação pode ser extraída pelo fato de que os convites para todas as empresas supostamente convidadas a integrarem o certame 005/2003 foram entregues na mesma data (07/01/2003), sendo que tal ação é impossível ante a dispersão das empresas em todo o território estadual.
Desse modo, encontra-se perfeitamente comprovada a falsificação do certame 005/2003.
Em relação a autoria e o dolo do apelante, também pode-se denotar, com base no aparelho probatório coligado aos autos, sua ocorrência.
Frisa-se, primeiramente, que as prova acostadas aos autos, principalmente os testemunhos prestados pelos supostos membros da CPL, atestas que nunca fora realizada uma reunião da CPL, sendo apenas uma "faxada" para dar aparência de legalidade à contração administrativa.
Neste sentido, não é crível que Giovani, como chefe do poder executivo municipal, desconhecesse a inexistência efetiva da CPL e, consequentemente, ignorasse a falta de processo licitário para a construção do Posto de Saúde.
O conhecimento de Giovani pode ser extraído, também, pelo oficio encaminhado por ela à CGU, solicitando a readaptação da obra, o que comprova o conhecimento do apelante quanto a realização de obras dentro dos limites de jurisdição do município.
Ademais, o conjunto probatório comprovou a montagem desse certame, mormente o fato de que, em 01/12/2004, nenhum documento foi apresentado aos fiscais da CGU, o que denota que os documentos do certame foram produzidos em momento posterior ao início das obras.
Neste cenário, sequer fora encaminhado à CGU o termo de abertura de licitação, feito e assinado pelo então prefeito Giovani, datado de 01/07/2003, o que demonstra que apenas posteriormente o inicio da execução, Giovani teria assinado documento de abertura de processo licitatório.
Desse modo, não é crível a tese de que o Chefe do Poder Executivo de um pequeno município desconhecesse da existência - ou inexistência - de processo licitatório atinente a construção de um Posto de Saúde para a localidade em que parte do valor seria pago através de convênio, solicitado e negociado pelo próprio prefeito, junto ao Ministério da Saúde.
Por fim, quanto ao argumento referente ao falso testemunho prestado por Richard Alexander, frisa-se que em nada afeta a estabilidade da prova técnica formulada nos autos.
A prova técnica, notadamente o laudo pericial que atestou a falsificação da assinatura de Richard e Jackeline, fora produzida observando metodologias e critérios claros, com a coleta e a posterior análise dos dados grafotécnicos adquiridos.
Além do mais, tratam-se de provas independentes entre si, mesmo que se decrete a nulidade do testemunho, nada surtirá em efeitos na validade da prova técnica.
Ante o exposto, tenho como devidamente comprovadas materialidade e autoria delitivas, motivo pelo qual não merece reparo a r. sentença no ponto em que condenou esse réu pela prática do crime descrito no artigo 297, §1º, do Código Penal.
Quanto ao pedido de diminuição da pena de multa e da prestação pecuniária fixadas, friso que a pena de multa fixada na origem não detém o caráter reparatório de danos causados pela prática delitiva, mas sim, funciona como pena autônoma e independente, prevista na própria norma tipificadora.
Neste cenário, em atenção a finalidade geral das penas, tenho que o valor fixado encontra-se em patamar justo, tendo em vista, inclusive, a profissão do apelante e sua capacidade econômica, motivo pelo qual também indefiro esse pedido da defesa, sem prejuízo de nova análise pelo juízo da execução.
Assim, não merece prosperar o apelo desse acusado.
III - DO RECURSO DE LUCIANO CLÓVIS FONSECA
Em início, quanto ao argumento de ilegitimidade passiva, tenho que não merece prosperar.
Luciano Clóvis Fonseca, de fato, participou da falsificação da documentação realizada no certame 005/2003, tendo em vista que consta, em anexo à solicitação de abertura de processo licitatório assinada por Giovani, planilha de custos feita por Luciano (), datada de julho de 2003, demonstrando que, apesar de não fazer parte da CPL, atuou efetivamente no processo fraudulento, assinando documento com data retroativa para tentar dar ares de legalidade à contratação realizada sem licitação, devendo responder pela prática criminosa conforme estabelece o art. 29 do Código Penal.
Relembre-se que, de acordo com as prova dos autos, em 01/12/2004, nenhum documento foi apresentado aos fiscais da CGU, o que comprova que a documentação referente ao certame 005/2003 foi produzida em momento posterior ao início das obras.
No que se segue, pugna a defesa pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.
Havendo recurso do Ministério Público Federal atinente ao reconhecimento de agravante no presente caso, a prescrição deve-se regular pela pena cominada ao crime em abstrato.
Os fatos foram datados de 01/01/2003, A denúncia foi recebida em 18/10/2010 e a sentença condenatória foi publicada em 19/09/2018.Sendo a pena máxima prevista para o delito de 6 (seis) anos, a prescrição ocorrerá com o transcurso de lapso temporal superior a 12 (doze) anos (art. 109, III do CP).
Assim, não houve a consumação da prescrição punitiva estatal não merecendo prosperar essa preliminar suscitada pela defesa.
No mérito, sustenta a defesa a inexistência de provas de ter o réu concorrido para a infração penal.
Como acima mencionado, Luciano confeccionou, em julho de 2003, planilha de custos referente a construção do Hospital Numa área total de 149,22 m².
Ocorre que, como narrados nos autos, o projeto inicial, tinha com extensão o total de 96,48 m².
Ocorre que, de acordo com os despacho proferido pelo prefeito, apenas em 13 de AGOSTO de 2003, houve a formulação de pedido, ao Ministério da Saúde, de alteração do projeto, já iniciado, de 96,48 m² para 149,22 m². ()
In verbis:
"De acordo o convênio firmado entre o Município de Jaíba e o Fundo Nacional de Saúde n° 3223/2002, pegamos o projeto inicial com 96,48 m² (noventa e seis, ponto quarenta e oito), metro quadrados como os recursos já haviam sido disponibilizados, autorizando o inicio das obras.
Porém, o Projeto aprovado pelo Fundo totaliza 149,22 (cento e quarenta e nove, ponto vinte e dois) metros quadrados e para adequamos a construção já iniciada temos que fazer algumas alterações."
Ora, se a obra iniciou-se com base em projeto com dimensões de 96,48 m², não há como negar a evidente falsificação praticada no certame.
Tendo a obra se iniciado com a execução do projeto inicial, não há justificativa para que a planilha de custos que baseou a carta convite 005/2003, emitida para a empresa Radier Construções Consultoria Indústria e Comércio Ltda, tenha como extensão da obra o valor reajustado, haja vista que a carta convite deve se dar anteriormente ao inicio das obras.
Tampouco é justificável que a própria planilha de custos tenha sido feita posteriormente ao inicio da execução da obra.
Desse modo, é evidente que documento feito por Luciano visa dar autenticidade a processo licitatório inexistente, alterando as verdades dos fatos, motivo pelo qual não merece reparo a r sentença de 1º grau no ponto em que condenou esse réu pela prática de delito previsto no art. 297, §1º do Código Penal.
Em referência ao pedido de fixação da pena no mínimo legal, friso que, conforme consta da sentença, a pena-base encontra-se fixada no mínimo legal. A causa de aumento prevista no art. 297, §1º foi perfeitamente aplicada, tendo em vista que o réu era Secretário de Obras, sendo considerado funcionário público para fins penais.
Quanto à isenção das custas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que “o momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais” (STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 07/03/2024; AREsp n. 394.701/MG, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 20/06/2014).
Desse modo, a verificação de miserabilidade do réu para fins de concessão da justiça gratuita deve ser realizada pelo juízo de execução da pena, razão pela qual indefiro o pedido.
Destarte, não merece prosperar a apelação desse réu.
IV - DO RECURSO DE MARIA DAS GRAÇAS GONÇALVES
Preliminarmente, sustenta a defesa da apelante a nulidade do processo pelo não atendimento ao disposto no art. 514 do CPP.
Não prospera a tese arguida.
Conforme a firme jurisprudência do STJ, a notificação para oferecimento de defesa preliminar é desnecessária quando a ação é instruída por procedimento investigatório ou inquérito policial, como no caso dos autos.
Como mencionado
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO LAVANDERIA DOS SONHOS. CORRUPÇÃO PASSIVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE DE APROFUNDADO EXAME DE MÉRITO NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE ELUCIDAÇÃO DOS FATOS DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. NULIDADE PROCESSUAL. INEVIDÊNCIA. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DESNECESSÁRIA. SÚMULA 330/STJ.
1. A via eleita não é adequada para o trancamento da ação penal quando o pleito baseia-se em alegações de atipicidade da conduta por ausência de dolo e de falta de justa causa, sobretudo porque tal verificação demanda revolvimento fático-probatório, incompatível com o rito célere do writ.
2. A notificação para oferecimento de defesa preliminar, prevista no art. 514 do Código de Processo Penal, é desnecessária quando a ação penal é instruída por procedimento investigatório ou inquérito policial, tal como se deu na espécie. Súmula 330/STJ.
3. Recurso desprovido.
(RHC 206928 / MG, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJEN 09/05/2025)
Requer ainda a defesa a decretação da nulidade processual, tendo em vista a condução investigativa pelo Ministério Público.
Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do poder investigatório do Ministério Público (STF, HC nº 91.661/PE, 2a Turma, rel. Min. Ellen Gracie, j. em 10.3.2009). Deste modo, não verifico motivo para se decretar a nulidade processual pretendida pela defesa.
No mérito, sustenta não esta comprovado o elemento volitivo do tipo.
O dolo no crime previsto no art. 297 é genérico e consiste na vontade do acusado em falsifica ou modificar a verdade em documento público.
Neste viés, o dolo de Maria das Graças encontra-se devidamente comprovado.
A apelante, como representante legal de uma das empresas "convidadas" para a participação do certame público - Radier Construções Consultoria Indústria e Comércio Ltda -, lançou assinaturas em documentos forjados para dar credibilidade ao suposto processo licitatório, sendo que ficou provado nos autos que o mesmo ocorreu formalmente em data posterior ao inicio das obras.
Neste sentido, Maria, representando os interesses econômicos da empresa que executou a obra, detinha ciência de que o procedimento licitatório era falso, devido ao fato das obras já haverem começados antes mesmo do recebimento da carta convite.
Além do mais, da análise das supostas propostas feitas por Maria e Manoel Chaves, verifica-se que ambas apresentam idêntico custo unitário para a maioria dos itens nelas previstos, inclusive quanto aos centavos, circunstância que revela que as duas propostas foram feitas por uma mesma pessoa.
Desse modo, mostra-se que Maria detinha conhecimento sobre a verdade que ocorria na construção do Posto de Saúde, e, por livre vontade, utilizou-se de sua posição para lançar assinaturas em documentos públicos que atestavam situações não verdadeiras, não merecendo assim reforma a r. sentença no ponto em que a condenou pela prática de delito previsto no art. 297, §1º do Código Penal.
Por fim, sustenta a incomunicabilidade da condição de funcionário público e, consequentemente, o decote da majorante prevista no art. 297, §1º.
Merece acolhimento.
Prescreve o art. 30 do Código Penal
"Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime."
No caso, a condição de funcionário público é de caráter pessoal e subjetivo do agente e, não sendo circunstância elementar para a configuração do crime, de falsificação de documento público, não deve ser comunicada aos demais réus.
Isto posto, deve ser provido o recurso da defesa nessa parte para reformar aa r. sentença de 1º grau, decotando-se da dosimetria da pena da ré Maria das Graças a causa de aumento prevista no art. 297, §.1º, ficando assim sua pena definitiva fixada em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Mantenho as demais determinações contidas na r. sentença de 1º grau em relação à ré maria das Graças, com a ressalva de que o tempo de prestação de serviços à comunidade será de 02 (dois) anos, em razão da nova pena fixada.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso de MARIA DAS GRAÇAS GONÇALVES, apenas para decotar a majorante prevista no art. 297, §1º e por negar provimentos aos demais recursos interpostos.
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