Apelação Criminal Nº 0004448-68.2017.4.01.3811/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0004448-68.2017.4.01.3811/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos por E. T. D. S. e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Divinópolis/MG, que condenou o primeiro à pena de 3 anos e 2 meses de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, pela prática do delito previsto no art. 334-A, § 1º, IV, do Código Penal - CP ().
A denúncia narra que, no dia 05/09/2016, policiais militares deslocaram-se até a Fazenda Nossa Senhora das Graças, no município de Pimenta/MG, de propriedade do acusado, para averiguar notícia de contrabando de cigarros, tráfico de drogas e posse de arma de fogo, ocasião em que foram recebidos por sua irmã, que autorizou a busca no local, sendo encontrados 53.737 maços de cigarros de origem estrangeira, de importação proibida, avaliados em R$ 241.816,50, além de um veículo utilizado para o transporte dos produtos ().
Irresignados com a sentença condenatória, o acusado e o Ministério Público Federal interpuseram recursos de apelação.
A defesa do apelante E. T. D. S. sustenta, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria delitiva, afirmando que não há comprovação de que a mercadoria apreendida lhe pertencia, bem como que os produtos estavam armazenados em local de fácil acesso a terceiros, havendo, inclusive, confissão de terceiro quanto à propriedade dos cigarros. Requer, ainda, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime de descaminho, bem como a revisão da dosimetria da pena ().
Contrarrazões do Ministério Público Federal em , pugnando pelo não provimento do recurso defensivo.
O Ministério Público Federal, por sua vez, interpõe recurso de apelação visando à reforma da sentença, pugnando pelo agravamento da resposta penal aplicada, especialmente no que se refere à dosimetria da pena e às sanções substitutivas impostas ao réu ().
Contrarrazões do réu em , pugnando pelo não provimento do recurso ministerial.
Parecer da Procuradoria Regional da República em , manifestando-se pelo não provimento da apelação do réu e pelo provimento parcial da apelação do Ministério Público Federal para que a pena seja aumentada para 3 anos e 8 meses de reclusão, mantendo-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Processo redistribuído a esta relatoria em 27/11/2025.
É o relatório.
Encaminhe-se ao eminente Revisor.
VOTO
Consoante relatado, os apelantes impugnam a sentença que condenou E. T. D. S. pela prática do crime previsto no art. 334-A, § 1º, IV, do CP.
Inicialmente, passo à análise da autoria, da materialidade e do dolo do acusado.
1. Da autoria, da materialidade e do dolo
O delito imputado ao acusado, previsto no art. 334-A, § 1º, IV, do CP, dispõe que:
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:
(...)
§ 1º Incorre na mesma pena quem:
(...)
IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.
Considero que a valoração da prova promovida pelo magistrado de origem é suficiente para atestar a existência da autoria, da materialidade e do dolo do acusado ELIAS em praticar o crime referenciado. Nesse sentido, destaco os trechos relevantes à referida conclusão (destaques do original):
"A materialidade restou plenamente demonstrada pelo Boletim de Ocorrência (ID 271613855, fls. 06/13), contendo a narrativa dos fatos e as circunstâncias que resultaram na apreensão dos cigarros ilegais na propriedade rural do réu; pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 271613855, fls. 14/15); bem como pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda fiscal, no qual a Receita Federal aponta a quantidade de cigarros apreendidos (53.737 maços) e o seu valor de mercado (R$ 241.816,50), demonstrando a grandeza do referido carregamento (ID 271613855, fls.65/72).
A autoria se apresenta igualmente inequívoca e recai inexoravelmente sobre o réu. A versão defensiva de que nada sabia acerca dos fatos é frágil e insustentável diante dos elementos de prova juntados aos autos.
Conforme se extrai do Boletim de Ocorrência, a irmã do acusado estava presente no momento da apreensão dos cigarros contrabandeados e afirmou 'que o material apreendido pertence a seu irmão Elias, proprietário do local' (ID 271613855, f. 09).
A testemunha de acusação, Wantuil Valadão da Silva - policial militar que participou das buscas no imóvel rural de ELIAS -, confirmou integralmente as informações constantes no BO, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo (ID 271613855, f. 17 e ID 276903881, mídia de f. 35).
O acusado, em juízo, exerceu o seu direito constitucional ao silêncio. Contudo, na fase investigativa, devidamente assistido por advogado, embora tenha negado envolvimento com os fatos, o réu admitiu ser o proprietário do imóvel rural onde foram encontrados os cigarros contrabandeados, bem como já ter sido preso por contrabando de cigarros (f. 40).
Ressalto que, conquanto o silêncio de ELIAS não possa ser utilizado contra ele, deixou o mesmo de apresentar sua versão para os fatos imputados e, assim, desconstituir aquela apresentada pelo Ministério Público Federal na exordial acusatória, lastreada em provas relevantes. Nesse caso, cabe ao julgador valorar o conjunto probatório coligido aos autos a fim de formar sua convicção.
(...)
[O]bserva-se que, quando da execução de mandados de busca e apreensão em outros endereços relacionados ao réu (em outubro/2017), foram apreendidos diversos elementos indicativos de seu envolvimento com a mencionada prática delitiva, dentre os quais se destacam: a) um caderno de anotação contendo referências ao comércio de cigarros estrangeiros; b) 94 cheques, emitidos por clientes diversos, sendo que alguns deles eram estabelecimentos supermercadistas, que provavelmente compravam do réu os cigarros ilegais para revenda; c) uma multa de trânsito do Fiat/Ducato, de cor branca, placa PWG-1836 (veículo que estava na fazenda do acusado quando da apreensão da mercadoria contrabandeada); e d) 03 telefones celulares (autos em apenso nº 4414-93.2017.4.01.3811, fls. 49/85).
A análise do conteúdo dos aparelhos celulares apreendidos (Informação nº 21/2017 - fls. 89/102 dos autos nº 4414-93.2017.4.01.3811, em apenso), realizada pela Polícia Federal mediante autorização judicial, revela uma intensa atividade do réu no âmbito da comercialização de cigarros contrabandeados, conforme se infere das fotos de papeis com nomes de cigarros e valores, fotos de maços e caixas de cigarros paraguaios, além de conversas com fornecedores de cigarros (que usavam números de telefones do Paraguai) e com compradores de tais mercadorias, envolvendo vultosas transações bancárias. Com efeito, pela análise de um dos aparelhos, foi possível constatar que no dia da prisão de ELIAS, ele receberia um carregamento de 767 caixas de cigarros oriundos do Paraguai, negociado diretamente com um fornecedor do Paraguai, não tendo a carga sido entregue somente poque o réu foi preso e não respondeu as conversas enviadas pelo 'batedor' da carga através do aplicativo WhatsApp.
O réu, a seu turno, não apresentou nenhuma versão minimamente convincente nem provas consistentes, capazes de infirmar as provas trazidas pelo órgão ministerial. Nesse aspecto, as considerações do MPF a respeito das declarações prestadas pelas testemunhas de defesa são irretocáveis e merecem transcrição:
'Ferreira da Costa tinha estreita amizade com ELAIS TARCÍSIO DA SILVA, foi ouvido como informante e disse nada saber acerca dos fatos (f. 163 e mídia digital de f. 167).
Wellinton da Silva, irmão de E. T. D. S., por razões óbvias, não tem isenção para depor, tanto é assim que ele se enquadra no art. 206 do Código de Processo Penal. De todo modo, eventual envolvimento de Wellinton da Silva nos fatos delitivos, tal como referido por ele próprio (f. 164 e mídia digital de f. 167), não exclui a mais do que provada atuação de E. T. D. S., até porque o contrabando de cigarros pode ser realizado em concurso de agentes[1]
Juvenil da Mata e Edvaldo Cândido Garcia nada souberam esclarecer sobre os fatos em si, mesmo porque eles não estavam presente no momento das apreensões. Aliás, ambos foram questionados sobre os fatos e alegaram que nada sabiam quanto a isso, mas apenas ouviram comentários de que a mercadoria ilegal apreendida era de Wellinton (f. 165/16). Logo, não se trata de pessoas com conhecimento direto e próprio sobre os fatos, mas de testemunhas ‘de ouvir dizer’, que nada esclareceram efetivamente e que vieram a Juízo apenas para contar uma história que fosse conveniente à defesa do acusado.
Aliás, se Wellinton da Silva fosse o único e verdadeiro proprietário da carga, ele já poderia e deveria ter sido delatado desde o primeiro momento, por Eliana Aparecida da Silva Cota, irmã dele e de ELIAS, que estava na fazenda quando da chegada dos policiais (f. 17/18), ou mesmo pelo acusado, que não citou o irmão em um primeiro momento e referiu que efetuaria diligências para descobrir quem seria o responsável (f. 40).
(...)'.
Dessa forma, em que pese o esforço da combativa Defesa e o depoimento de WELINTON buscando eximir o irmão ELIAS de qualquer participação nos fatos, os indícios aqui são totalmente concordantes, de forma que o convencimento firmado a partir das provas é no sentido de que o réu era o real proprietário dos cigarros de origem estrangeira apreendidos em seu imóvel rural, conforme a narrativa acusatória. Os elementos probatórios trazidos aos autos são mais que suficientes para incutir no Julgador o juízo de certeza necessário à condenação.
Logo, no contexto dos autos, admitir que ELIAS era ignorante quanto à vultosa carga de cigarros paraguaios encontrada em um galpão de sua fazenda é tese incompatível com o raciocínio minimamente razoável.
Aliás, há um postulado em direito chamado razoabilidade[4]. Por ele, o Estado-Juiz não deve ignorar a vida como ela é. O Poder Judiciário deve estar atento e sensível a isso. Provas são, em elevada medida, indícios concordantes. Não é demais anotar, a propósito, que, no âmbito do sistema do livre convencimento motivado (art. 157, do CPP), a prova indiciária tem o mesmo valor da prova direta, especialmente quando múltiplas, convergentes e consistentes as evidências, aliadas à inexistência de contraindícios e provas diretas favoráveis, como é o caso. Não existe, pois, nenhuma dúvida fundada e razoável que atraia a incidência do brocardo in dubio pro reo.
Sob outro aspecto, a natureza e a grande quantidade de cigarros apreendidos (53.737 maços), bem como o contexto em que se deu a apreensão, demonstram a sua destinação comercial. Nesse sentido, a jurisprudência pátria prevalecente aponta que o elemento 'atividade comercial', contido na redação anterior das alíneas 'c' e 'd' do § 1º do art. 334 do Código Penal, pode ser demonstrado pela quantidade de mercadoria apreendida (TRF1, Quarta Turma, ACR 0003617-54.2016.4.01.3811, Juiz Federal Leão Aparecido Alves (Conv.), e-DJF1 12/08/2019). E a mesma interpretação deve ser aplicada na redação atual do art. 334, do CP, que nada mudou em sua essência o elemento “atividade comercial”.
Acerca da destinação comercial da mercadoria, acresça-se que, de acordo com o § 2º do art. 334-A, do CP, 'Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências'. No caso em análise, a comercialização da referida mercadoria revela-se, pois, incontroversa .
O fato, portanto, é claramente típico e as circunstâncias que o envolvem, notadamente a conduta do acusado de ocultar a mercadoria no galpão de um imóvel rural, revelam o elemento subjetivo do crime, demonstrando que atuava com plena consciência e vontade na sua realização.
Assim, apuradas a materialidade e a autoria, bem como a existência do elemento subjetivo e a tipicidade da conduta e não havendo causas de exclusão de antijuridicidade e culpabilidade, impõe-se a condenação do réu".
Conforme se vê, o magistrado de origem fundamentou seu convencimento na prova oral, nas circunstâncias de apreensão dos cigarros contrabandeados e nos objetos apreendidos nos endereços relacionados ao réu por ocasião da busca e apreensão realizada nos autos de n° 4414-93.2017.4.01.3811, elementos de prova que também considero suficientes para amparar um juízo de culpa sobre o acusado.
Ressalte-se que a medida cautelar de busca e apreensão n° 4414-93.2017.4.01.3811 insere-se no contexto da produção de provas realizada para instruir a ação penal originária, estando, portanto, relacionada aos fatos em apuração. Nesse sentido, ao contrário do que sustenta a defesa na petição recursal, perfeitamente possível sua utilização como fundamento da condenação.
Assentado esse entendimento, cumpre destacar alguns trechos da Informação n° 21/2017, elaborada pela Unidade de Inteligência da Polícia Federal, a qual analisou os aparelhos celulares apreendidos durante o cumprimento da ordem de busca e apreensão (, pp. 106-131):
1.1) Analise pasta “Sent” do aplicativo Whatsapp; (Memoria Interna -WhatsApp - Media - WhatsApp Images - Sent)
Na respectiva pasta foram encontradas fotos relacionadas a negociações envolvendo cigarros oriundos do Paraguai, país de origem. Na maioria das fotos que foram enviadas e recebidas pelo aplicativo WhatsApp, há descrição da marca e quantidade de cigarros negociados descritos no papel; ainda, em algumas delas, há o primeiro nome do negociador (comprador) com indicação do período do dia a ser efetuada a entrega. Há inclusive fotos da própria mercadoria nas caixas com indicação das marcas. Os valores mencionados nas fotos chegam a milhares de reais além de centenas de caixas de cigarros.
(...)
1.3) Analise aplicativo WhatsApp - chip 37 9124-3105.
Averiguando o aplicativo WhatsApp, encontramos conversas do investigado com clientes que compram cigarros do mesmo. As conversas são bem claras neste sentido. A seguir elencamos o número do telefone e nome, quando identificados, relacionados às conversas com o então chip analisado:
(...)
1.3.1) Negociação com Fornecedor paraquaio e “batedor”
Abaixo é possível concluir que a conversa se dá com um estrangeiro (o chip também é paraguaio), fornecedor de cigarro. Nesta conversa, o então fornecedor (chip 595 975 886122) envia foto de anotação da quantidade de caixas de cigarros a ser enviada para a cidade de Capitólio/MG; no detalhe da seta, muito provavelmente, o contato do investigado com provável pessoa que recebia a mercadoria para depósito. O fornecedor repassa o whatsapp (número) do 'batedor' (aquele que vai frente da carga de cigarros, dirigindo carro próprio para vigiar se há fiscalização nas estradas); ver foto repassada pelo fornecedor na sequência. O próprio fornecedor informa que devem ser pagos 'oito mil' para o motorista (de caminhão com a carga de cigarros) e 'seis mil' para o então 'batedor'."
Fica evidente, das conversas e arquivos encontrados nos celulares apreendidos em posse do réu, que o acusado participava de um relevante esquema de aquisição e venda de cigarros proibidos no Brasil, oriundos do Paraguai.
Dessa forma, o conjunto probatório, analisado de maneira global, aponta para o acusado como o autor do delito em questão, não havendo dúvida razoável que remanesça neste caso. Por conseguinte, a confissão de seu irmão, Wellington da Silva, não basta para elidir a fundamentada convicção sobre a autoria criminosa, até porque, como observado pelo juiz sentenciante, o contrabando é crime que pode ser cometido em concurso de agentes.
2. Da correta tipificação do crime
Ao contrário do que sustenta o acusado, o delito em análise foi corretamente tipificado pelo Ministério Público Federal em sua denúncia.
O art. 20, §1º, da Resolução da Diretoria Colegiada nº 90/2007 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), dispõe que
Art. 20 A marca específica somente poderá ser comercializada após a publicação do deferimento da petição de Registro de Dados Cadastrais, no Diário Oficial da União.
§ 1º É proibida a importação, a exportação e a comercialização no território nacional de qualquer marca de produto fumígeno que não esteja devidamente regularizada na forma desta Resolução ainda que a marca se destine à pesquisa.
Conforme se vê da discriminação dos cigarros apreendidos, elaborada pela Receita Federal do Brasil (, p. 68), foram apreendidos na fazenda do réu, na data dos fatos, cigarros de origem estrangeira das marcas LS, TE, Bill, Blitz, Mill, Polo e Euro. Tais produtos não possuem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), o que pode ser verificado da relação de cigarros com registro perante a autarquia, acessível através do link: https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/tabaco/consulta-a-registro/arquivos/Lista%20de%20Cigarros.
Trata-se, portanto, de delito de contrabando, e não de descaminho, consoante já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça (STJ):
RECURSO ESPECIAL. CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PROIBIÇÃO RELATIVA. CRIME DE CONTRABANDO E NÃO DE DESCAMINHO.
1. A introdução de cigarros no território nacional está sujeita a observância de diversas normas do ordenamento jurídico brasileiro.
Há proibição relativa para sua comercialização, constituindo sua prática crime de contrabando e não de descaminho.
2. A questão não está limitada ao campo da tributação, abrangendo, sobretudo, a tutela à saúde pública, pois a introdução de cigarros, sem qualquer registro nos órgãos nacionais de saúde, pode ocasionar grandes malefícios aos consumidores. (Grifou-se)
3. A incidência do princípio da insignificância requer: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, circunstâncias não evidenciadas na espécie.
4. Recurso especial provido para que, afastada a incidência do princípio da insignificância, seja dado prosseguimento à presente ação penal.
(REsp n. 1.342.262/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 15/8/2013, DJe de 30/8/2013.)
Assim, não é o caso de se desclassificar a conduta do acusado para o delito inscrito no art. 334 do CP.
3. Da dosimetria da pena
Requer o acusado que a pena lhe imposta pelo crime seja estabelecida no mínimo legal, já que a conduta social e a personalidade do réu não poderiam ser valoradas negativamente quando da fixação da pena-base, na sentença. Ainda, sustenta que, tendo em vista a primariedade do réu, deve ser aplicada a atenuante inominada prevista no art. 66 do CP.
O Ministério Público Federal, por seu turno, requer a exasperação da pena-base no vetor "circunstâncias do crime" em mais 1 ano, tornando a pena final em 4 anos e 2 meses de reclusão. Fundamenta o pedido no extraordinário carregamento de cigarros apreendidos na fazenda de ELIAS, o que não se coaduana com a exasperação de apenas 4 meses na pena-base, relativamente a tal vetor, como realizada na decisão condenatória.
Na fixação da pena, assim fundamentou o magistrado na sentença (grifos do original):
"Observo que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar; apesar de constar inquéritos/processos instaurados em face do acusado, não apresenta registro de condenações transitadas em julgado, não havendo, portanto, que se falar em maus antecedentes (fls. 25/26, 94/95 e 218/219); poucos elementos foram colhidos quanto à sua conduta social e personalidade, entretanto tenho por bem valorá-las negativamente, vez que já tendo sido preso, denunciado e cumprido suspensão condicional do processo por contrabando de cigarros, envolveu-se novamente com ilícitos dessa natureza, sendo, inclusive, condenado recentemente nos autos nº 5995-80.2016.4.01.3811, perante esta mesma Vara Federal, em decorrência da apreensão de cigarros estrangeiros em outro imóvel rural de sua propriedade, demonstrando que tem sua vida voltada para a prática dessa atividade criminosa; os motivos são próprios do tipo e já são punidos pela própria tipicidade e previsão do delito; as circunstâncias são próprias à espécie, mas desfavoráveis diante da grande quantidade de cigarros apreendidos (53.737 maços, avaliados em R$ 268.685,00 – conforme AITAGF); as consequências são próprias do crime em questão e não se revelaram de maior gravidade, até porque as mercadorias foram apreendidas; por fim, não há que se falar em comportamento da vítima.
À luz dessas circunstâncias fixo a pena-base em 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão.
Ausentes atenuantes e agravantes. Mantenho, pois, a pena provisória no mesmo patamar.
Inexistem causas de diminuição ou de aumento de pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. art. 33, § 2º, “c” do Código Penal".
Primeiramente, entendo ser inadequada a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu, como realizada no édito condenatório.
Decerto que o julgador, ao avaliar a conduta social do agente do crime, "deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais" (GREGO, Rogério, Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).
Já a circunstância judicial da personalidade, embora de difícil e complexa conceituação, refere-se, em essência, ao particular modo de ser e de agir de uma pessoa, à manifestação de “traços emocionais e comportamentais que caracterizam o indivíduo em sua vida cotidiana, sob condições normais” (KAPLAN et al., Compêndio de Psiquiatria, Porto Alegre: Artes Médicas, 1997, p. 686). Trata-se, evidentemente, de atributo dinâmico, insuscetível de definições apriorísticas.
A personalidade somente é aferível por critérios técnicos e científicos que escapam, em regra, ao domínio cognoscível do juiz, de modo que, ausentes elementos concretos de convicção acerca dessa circunstância, ela não pode ser considerada para fins de exasperação da pena do condenado.
A jurisprudência é firme no sentido de que a personalidade do agente não pode ser inferida a partir do próprio fato criminoso nem de juízos morais abstratos, exigindo-se dados objetivos extraídos da vida pregressa, do comportamento social ou de elementos técnicos constantes dos autos, o que não se verifica no caso concreto. A inexistência de antecedentes desabonadores, aliás, reforça a inadequação da conclusão adotada na sentença quanto a esse vetor.
Há, inclusive, precedentes do Supremo Tribunal Federal que exigem a realização de perícia para a concreta aferição da personalidade do agente (RHC 107.213, Rel. Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, j. 07/06/2011; HC 224.296, Rel. Ministro Edson Fachin, decisão monocrática de 13/02/2023; RHC 209.693, Rel. Ministro Edson Fachin, decisão monocrática de 29/07/2022).
Além disso, se é certo que os acusados portadores de doenças mentais incapacitantes fazem jus à redução da pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), com fundamento no art. 26 do Código Penal, revela-se paradoxal admitir que aqueles eventualmente acometidos por anomalias ou transtornos da personalidade recebam maior censura penal, na primeira fase da dosimetria, em decorrência da valoração negativa da personalidade.
Ainda, como corolário do princípio da lesividade que rege o Direito Penal, o agente deve ser responsabilizado criminalmente pelo que faz (direito penal do fato), e não pelo que é (direito penal do autor).
Por fim, é de se frisar que o próprio magistrado de origem registrou que há poucos elementos nos autos que permitam elaborar um juízo sobre a conduta social e a personalidade do acusado.
Dessa forma, as circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade do réu, anteriormente consideradas desfavoráveis, passam a ser valoradas de forma neutra.
Pertinente às circunstâncias do crime, razão assiste ao Ministério Público Federal quanto a necessidade de exasperação da pena-base neste vetor, contudo, o quantum requerido não se revela possível.
Conoante já decidiu o STJ, "[p]ara fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso". (HC n. 641.582/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021.)
Na espécie, o Juízo, ao fundamentar a valoração negativa das "circunstâncias" do crime, valeu-se de elemento que extrapola o tipo penal em comento, qual seja, a expressiva quantidade de cigarros apreendidos (53.737 maços, avaliados em R$ 268.685,00), o que, corretamente, exige maior repreensão penal.
No que tange ao quantum de aumento, o Eg. STJ tem decidido que: "diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 (um oitavo) por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador" (AgRg no HC 758023, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 02/12/2022; AgRg no REsp 1919781, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/10/2021).
Com amparo nessa orientação, considerando, neste caso, a valoração negativa de uma circunstância judicial (circunstâncias do crime), bem como o intervalo da pena abstrata cominada para o crime de contrabando (3 anos), fixo a pena-base do réu em 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão.
Relativamente à primariedade do réu, tal circunstância tem o condão apenas de afastar a incidência da agravante prevista no art. 61, I, do CP. Não guarda, portanto, relação com a atenuante inominada do art. 66 do mesmo diploma legal, a qual tem caráter subsidiário, já que permite a atenuação da pena em razão de circunstância "não prevista expressamente em lei".
Assim, ante a ausência de atenuantes ou agravantes, ou de causas de aumento e diminuição, torno definitiva a pena do réu em 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão.
Ao contrário do que pretende o Parquet, deve ser mantido o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33, § 2º, "c", do CP), bem a substituição pelas duas penas restritivas de direitos fixadas na sentença, por estarem presentes os requisitos autorizadores da conversão, disciplinados no art. 44, caput, do CP, mormente a primariedade e os bons antecedentes de ELIAS.
A pena de prestação pecuniária também fica mantida no importe estabelecido na sentença.
O STJ considera que o montante da pena de prestação pecuniária deve ser fixado em observância ao valor do dano gerado pela conduta criminosa e à capacidade econômica do agente.
Nesse sentir, trago alguns relevantes precedentes:
DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. FIXAÇÃO DO QUANTUM ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INOBSERVÂNCIA DA CAPACIDADE ECONÔMICA DO CONDENADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...)
3. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao exigir que, ao fixar o valor da prestação pecuniária, o juiz observe tanto o montante do dano causado quanto a capacidade econômica do réu, conforme o art. 45 do Código Penal. (Grifou-se)
(...)
(AREsp n. 2.472.048/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)
No caso concreto, o réu, apesar de alegar, não comprovou a impossibilidade de arcar com o pagamento da prestação pecuniária. Diversamente, o que se constata dos autos é que ELIAS é proprietário de dois imóveis rurais e do veículo apreendido, além do que, dono da carga ilícita recolhida - avaliada em R$ 268.685,00.
4. Do perdimento dos bens
O acusado postula pela restituição dos cheques e notas promissórias apreendidas sem seu poder quando do cumprimento da medida cautelar de busca e apreensão.
Sem razão.
A sentença objurgada bem analisou a questão, razão pela qual incorporo ao presente voto, como razões de decidir, o trecho do decisum abaixo (grifou-se):
"No que tange às regras contidas no Código de Processo Penal e no Código Penal, a restituição de coisas apreendidas no curso de inquérito ou de ação penal condiciona-se a três requisitos: demonstração cabal da propriedade do bem pelo requerente (artigo 120, caput, do Código de Processo Penal); ausência de interesse no curso do inquérito ou da instrução judicial na manutenção da apreensão (artigo 118 do referido Codex); e não estar o bem sujeito à pena de perdimento (artigo 91, inciso II, do Código Penal).
Na espécie, o acusado deixou de comprovar que o expressivo ativo apreendido em seu poder (mais de R$ 350.000,00) - materializado nas 03 notas promissórias e nas 94 cártulas emitidas por terceiros (pessoas físicas e jurídicas) - seria proveniente de fonte lícita e, não, do comércio de produtos contrabandeados. Note-se que o réu sequer apresentou qualquer versão para a origem dos títulos, que denotam movimentação tipicamente comercial e totalizam numerário incompatível com a atividade de pequeno produtor rural sustentada nas alegações finais. Vale destacar, ainda, que o somatório dos cheques apreendidos é coerente com o valor comercial das mercadorias apreendidas, avaliadas pela Receita Federal em R$ 241.816,50.
Em consequência, é lícita a conclusão de que o valor apreendido em poder do acusado tem origem na comercialização de produtos estrangeiros internados irregularmente no território nacional. Dadas tais premissas e, principalmente, confrontando-as com a verificação do comprometimento do acusado com a atividade ilícita perpetrada, vejo-me, compelido a concluir que os títulos apreendidos decorrem diretamente de prática delitiva, configurando-se, pois, em verdadeiro produto auferido com o crime, de modo que incontornável seu perdimento."
Destarte, fica mantida a pena de perdimento dos bens do acusado.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da defesa para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas à conduta social e à personalidade do réu; bem como dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para exasperar a pena-base no vetor "circunstâncias do crime", pelo que fica a pena do acusado fixada em 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, mantidos o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos da sentença.
Mantidos os demais consectários da sentença.
DISPOSITIVO
Voto por dar parcial provimento às apelações do réu e do Ministério Público Federal.
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