Apelação Criminal Nº 1001110-48.2022.4.01.3826/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL BOSON GAMBOGI (Relator):
Cuida-se de apelação criminal interposta pela defesa (evento 51) em face de sentença (evento 38) prolatada pelo ilustre Juízo da Vara Federal Cível e Criminal da Subseção Judiciária de Poços de Caldas/MG, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar Adauto Júnior de Souza pela prática do delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, às penas de 02 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Foi estabelecido o regime aberto para início do cumprimento da pena, que foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade pelo tempo de condenação e prestação pecuniária no valor de um salário-mínimo.
De acordo com a denúncia, em data inicial incerta e que se estendeu até 20/03/2016 e, portanto, de forma habitual, o apelante desenvolveu clandestinamente atividade de telecomunicação, mediante instalação, exploração e operacionalização de estação de radiodifusão sonora não outorgada, denominada Rádio Impacto FM 91,9 MHz, praticando o delito descrito no artigo 183 da Lei nº 9472/97.
A denúncia foi recebida em 10 de maio de 2022 (evento 2).
Em razões recursais (evento 51) sustenta a defesa, exclusivamente, a atipicidade da conduta em razão da aplicação do princípio da insignificância. Em brevíssimo comentário, acrescenta que "em juízo o réu foi categófico em afirmar que a rádio não lhe pertencia, afirmando que era de propriedade do 'Sr. Toninho", sendo que, somente prestava serviço".
Contrarrazões à apelação foram apresentadas pelo MPF no evento 55 opinando pelo não provimento da apelação e manutenção da sentença nos termos em que proferida.
Nesta instância, a Procuradoria Regional da República da 6ª Região, da mesma forma, apresentou parecer pela improcedência do recurso e manutenção da sentença.
É o relatório.
Encaminhem-se os autos ao eminente Revisor.
VOTO
Presentes os pressupostos e os requisitos de admissibilidade, a apelação deve ser conhecida.
Suscita a defesa, brevemente, a ausência de potencialidade lesiva dos equipamentos apreendidos e, por conseguinte, de ofensa a um bem jurídico que seja capaz de imputar uma condenação, impondo-se a reforma da sentença para aplicar o princípio da insignificância e absolver o réu das imputações tratadas na denúncia. Alega, também, que a rádio não pertencia ao réu, mas ao "Sr. Toninho", para quem Adauto Júnior prestava serviço.
De antemão, pertinente consignar que "a diferença entre a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações e a do art. 183 da nova lei de Telecomunicações está na habitualidade da conduta. Quando a atividade clandestina de telecomunicações é desenvolvida de modo habitual, a conduta tipifica o disposto no art. 183 da Lei n° 9.472/97, e não o art. 70 da Lei n° 4.117/62, que se restringe àquele que instala ou utiliza sem habitualidade a atividade ilícita em questão" (HC 93870, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 20-04-2010, DJe-168 DIVULG 09-09-2010 PUBLIC 10-09-2010 EMENT VOL-02414-02 PP-00339 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 483-486).
Estabelecida assim a adequação da tipificação, verifica-se que a defesa não trouxe qualquer elemento apto a derribar as conclusões do juízo sentenciante acerca da responsabilidade de Adauto júnior de Souza pelos fatos narrados na denúncia e, portanto, da autoria delitiva, que restou tratada na sentença recorrida nos termos seguintes:
Assim, nada obstante tenha o acusado tentado atribuir a terceiro a responsabilidade pela operação clandestina, sob alegação de que apenas prestava trabalho voluntário, como arte educador, e locutor na rádio, a prova dos autos demonstram o contrário.
Com efeito, o depoimento das testemunhas Luiz Carlos Teotônio e Luis Gustavo Fernandes são uníssonos em afirmar que a rádio integrava uma associação comunitária de radiodifusão, e estava em funcionamento sem autorização da Anatel, e dela o acusado fazia parte como membro do conselho da associação, após eleição, sendo, portanto, Adauto o seu presidente – e em nome de quem há cadastro atinente à rádio impacto (Whois e Anatel sob id. 1051296753 - Pág. 26/30) -, de que tinha ciência a falta de autorização para o seu funcionamento.
Andréia Giffoni, de igual modo, afirmou ter presidido a associação, e tentado, à época, a autorização para funcionamento da rádio, sem sucesso. Após o que, desistiu da operação, sem ter ciência de que foi colocada em exploração, sem a prévia autorização da agência reguladora, porquanto se mudou para Varginha.
Não há, assim, controvérsia acerca da atuação do acusado como responsável pela operação da rádio clandestina, para além de mero locutor, porquanto exercia o papel de administrador da rádio, ciente de que não tinha autorização para tanto.
Nesta senda, eximindo-se a defesa de trazer aos autos elementos aptos a rechaçar as conclusões referidas, conclui-se pela plena comprovação da autoria delitiva.
Também a da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância foi afastada pelo magistrado, que assim discorreu:
O delito previsto no art. 183, da Lei n.º 9.472/97, ademais, é crime formal de perigo abstrato a tutelar como bem jurídico a segurança dos meios de comunicação, uma vez que a utilização de aparelhagem clandestina pode causar sérios distúrbios, por interferência em serviços regulares de rádio, televisão e até mesmo de navegação área e marítima.
Para sua consumação, portanto, basta o desenvolvimento de atividades de telecomunicações de forma irregular ou clandestinamente, ainda que não se concretize, ou não se apure prejuízo concreto para as telecomunicações, para terceiros ou para a segurança em geral[2], buscando a lei, em sua finalidade, evitar o perigo de serem utilizadas as instalações irregulares ou clandestina contra os interesses nacionais. Nesse contexto, sequer aplicável o princípio da insignificância ao delito em comento.
Diante deste contexto, o conjunto probatório coligido aos autos comprova de maneira inequívoca que o acusado desenvolveu clandestinamente atividades de telecomunicação, praticando, pois, conduta dotada de tipicidade, que se subsume ao artigo 183 da Lei nº 9.472/97.
Não se olvida que “o Superior Tribunal de Justiça tem orientação há muito consolidada no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao delito previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997, nas hipóteses de exploração irregular ou clandestina de rádio comunitária, ainda quando se tratar de baixa potência do equipamento, uma vez que se trata de delito formal de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de qualquer dano (resultado) ou do perigo, presumindo-se este absolutamente pela lei, além da inquestionável alta periculosidade social da ação. O mencionado entendimento encontra-se, inclusive, sumulado pelo STJ no verbete 606, segundo o qual: "Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997” (AgRg no REsp 2077569 / BA, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 18/12/2023).
Ocorre que o Excelso Pretório tem julgado em sentido diverso, admitindo a insignificância sobretudo quando ausente laudo pericial para se atestar a potencialidade lesiva do desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicações. Senão, veja-se:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 183 DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES. FORNECIMENTO CLANDESTINO DE INTERNET. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O princípio da insignificância também aplica-se ao fornecimento clandestino de internet tipificado no art. 183 da Lei n. 9.472/97 desde que (i) a conduta seja minimamente ofensiva do agente, (ii) não haja risco social da ação, (iii) seja reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) inexpressiva a lesão jurídica. 2. A expressividade da lesão jurídica deve ser verificada in concreto à luz do alcance do alcance dos aparelhos consignado em laudo da autoridade regulatória. 3. Ausente laudo que ateste a expressividade concreta da lesão e havendo indícios de sua inexpressividade, deve incidir o princípio da insignificância, a autorizar a concessão da ordem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(HC 161483 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 07-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-290 DIVULG 10-12-2020 PUBLIC 11-12-2020 - g.n.)
Significa dizer que, diverso do que entende o C. STJ, a Suprema Corte se posiciona, a depender da circunstância concreto, no sentido de que o crime previsto no art. 183 da Lei nº. 9472/92 é de perigo concreto. Com efeito, "o STF nega, em regra, a aplicação do princípio da insignificância ao delito do art. 183 da Lei 9.472/1997, mas admite sua incidência em circunstâncias específicas: [1] quando a utilização da atividade de telecomunicação tem objetivos religiosos ou sociais, [2] quando demonstrada a ausência de periculosidade social e de reprovabilidade da conduta, bem como a inexpressividade da lesão jurídica, e [3] quando a transmissão é feita em localidades afastadas dos grandes centros urbanos. Para a aferição do grau de periculosidade da transmissão, o STF tem exigido a realização de perícia, atestando que o serviço de radiodifusão utilizado tem, ou não, capacidade de causar interferência nos demais meios de comunicação ou na segurança do tráfego aéreo. Para tanto, o STF tem utilizado como parâmetro a frequência máxima de 25 W" (ACR 0001299-27.2018.4.01.4103, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 11/09/2025 PAG.).
Não por acaso, "para que seja admitida a incidência do princípio da insignificância na conduta tipificada no art. 183 da Lei nº 9.472/97 é necessário se demonstrar a ausência de potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal incriminador, o que ocorre quando se reconhece, em laudo técnico, que a rádio clandestina, além de operar em baixa potência, não gera risco de interferência nos serviços de comunicação devidamente autorizados e licenciados pelo órgão de controle" (HC 142730, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 08-08-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-212 DIVULG 18-09-2017 PUBLIC 19-09-2017 - g.n.).
No caso dos autos, apesar de terem sido confeccionados relatórios de fiscalização e autos de infração, não foi elaborado laudo pericial aferindo a potência dos transmissores apreendidos ou mesmo o perigo concreto a partir da referida atividade. Ao contrário, os documentos elaborados pela ANATEL, durante a fiscalização empreendida, demonstram apenas o desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação, nada se falando a respeito do perigo concreto da referida atividade. Vejamos:
No momento da fiscalização a entidade se encontrava em operação de forma irregular, sem outorga para o serviço, concedida pelo Ministério das Comunicações e sem autorização para uso do espectro radioelétrico expedida pela Anatel.
A emissora teve o seu funcionamento interrompido cautelarmente pela Anatel e o responsável autuado devido as seguintes irregularidades:
Uso do espectro radioelétrico na frequência de 91,9 MHz, sem autorização da Agência.
Depreende-se, pois, que a Rádio Impacto FM 91,9 MHz, situada no município de Poços de Caldas/MG, de responsabilidade de Adauto Júnior de Souza, estava operando de forma irregular, sem a competente autorização para uso do espectro de radiofrequência, razão pela qual foi o responsável pela entidade foi autuado e a estação clandestina teve o seu funcionamento interrompido, os equipamentos lacrados, apreendidos e depositados na Anatel.
Desse modo, considerando a ausência de provas de lesão, ou ameaça de lesão, ao bem jurídico tutelado pela norma - a segurança dos meios de telecomunicações - que mereça a intervenção do Direito Penal, não há como reconhecer a tipicidade material da conduta, razão pela qual deve incidir o princípio da insignificância no caso em tela, em harmonia aos seguintes arestos:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. RÁDIO COMUNITÁRIA. INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE ÓBICE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Presentes os requisitos necessários para a aplicação do princípio da insignificância. Ordem concedida de ofício para absolver o recorrente. 2. Ausência de comprovação de que o equipamento apreendido, de fato, causasse lesão ou ameaça de lesão a outros serviços de telecomunicações. 3. A reiteração delitiva não constitui óbice intransponível ao reconhecimento da atipicidade material. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (RE 1248361 AgR, Segunda Turma, Relator(a): Min. EDSON FACHIN Julgamento: 27/06/2022 Publicação: 01/09/2022).
Em igual sentido, confira-se:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXPLORAÇÃO CLANDESTINA DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. ART. 183 DA LEI 9.472/1997. AUSÊNCIA DE PERICULOSIDADE SOCIAL, DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA E INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal admite a aplicação do princípio da insignificância ao delito do art. 183 da Lei 9.472/1997, em circunstâncias específicas: [1] quando a utilização da atividade de telecomunicação tem objetivos religiosos ou sociais, [2] quando demonstrada a ausência de periculosidade social e de reprovabilidade da conduta, bem como a inexpressividade da lesão jurídica, e [3] quando a transmissão é feita em localidades afastadas dos grandes centros urbanos. (HC 138134, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 07/02/2017, DJe 28-03-2017). 2. Embora já tenha me manifestado em sentido contrário em precedentes de 2022, mais recentemente passei a admitir a incidência do princípio da insignificância em delitos da espécie, mais precisamente em situações como a ora examinada, em que há prova no sentido de que a exploração clandestina não tem potencial para causar interferência nos serviços de comunicação devidamente autorizados, bem como por não ter sido constatada interferência prejudicial na área de contorno protegido sobreposta à área interferente da rádio clandestina. 3. Apelação desprovida. (ACR 0016877-14.2018.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CINTRA JATAHY FONSECA, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 30/09/2024 PAG. - g.n.)
EMENTA: DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 183 DA LEI Nº 9.472/97. DELITO CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. O princípio da insignificância tem aplicabilidade nos casos em que o rádio transceptor apresenta baixa potência de transmissão, ou seja, igual ou inferior a 25 Watts, incapaz de produzir lesão significativa ao bem jurídico tutelado pela norma (sistema de telecomunicações). (TRF4, RCCR 5020872-41.2020.4.04.7100, 7ª Turma, Relator GUILHERME BELTRAMI, julgado em 23/03/2021 - g.n.)
Deveras, "não tendo sido demonstrada a periculosidade da conduta do Réu, nem sido apontada na denúncia a reprovabilidade social da conduta, nem a efetiva lesão dela decorrente, deve-se seguir a orientação do Pretório Excelso para fazer incidir o princípio da insignificância, afastando a tipicidade e inocentando o Réu da acusação que lhe é imputada" (ACR 0036364-04.2017.4.01.3300, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal Wilson Alves de Souza. Data da publicação 01/06/2023).
Afinal, "o funcionalismo como a construção de um sistema penal, é orientado pelas finalidades do direito penal, e não mais por dados ontológicos (ROXIN, 2000). Assim, apesar de mantida a estrutura externa básica da teoria finalista do delito como fato típico, antijurídico e culpável, agora, para parte desses teóricos funcionalistas, a materialização das categorias do delito deve se guiar do ponto de vista valorativo da missão constitucional do direito penal, isto é, para proteção de bens jurídicos por meio da prevenção geral ou especial (GRECO, 2000). Portanto, os conceitos passam a ser medidos pela função que desempenham no sistema, se geram ou não resultados justos e adequados, e não mais a mera autorreferenciação interna à dogmática. Resultado imediato é a recuperação da teoria da pena como valor basilar no funcionalismo, o que altera a própria concepção de delito, já que este, enquanto pressuposto da pena, passa a ser interpretado a partir da consequência punitiva que o reconhecimento do crime gerará. A pergunta central de cognição penal deixa de se concentrar nos limites da estrutura lógica da dogmática e muda seu foco para se questionar até que ponto determinada pena é necessária e legítima em face do fato em julgamento (GRECO, 2000). A imposição de pena, no paradigma do Estado Democrático de Direito, somente se legitima quando necessária para a manutenção da convivência social livre e pacífica. Em outras palavras, conforme consagrado na dogmática penal, o Direito Penal se destina à proteção de bens jurídicos. Disso decorre que para que haja tipicidade material há de haver a criação de um dano ao bem jurídico penalmente tutelado (noção que o próprio legislador ordinário agasalhou ao inserir o atual art.17 do Código Penal)" (Apel. Criminal nº 0003920-67.2013.4.01.3813, Rel. Desembargador Federal BOSON GAMBOGI, Julgamento 12/07/2023 - g.n.).
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da defesa para absolver o apelante da prática do delito previsto no art. 183 da Lei nº. 9472/97, com fundamento no art. 386, III do CPP.
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