Ação Rescisória (Seção) Nº 1012111-04.2018.4.01.0000/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
Cuida-se de ação rescisória ajuizada por L. C. M. D. C. em face do INSS, objetivando rescindir acórdão proferido pelo TRF da 1ª Região, transitado em julgado em 20.02.2017 (), que, em remessa necessária, julgou improcedente o pedido do autor de concessão de auxílio doença em razão da falta de qualidade do segurado.
O autor sustenta que o acórdão rescindendo deixou de aplicar norma jurídica, bem como se fundou em erro de fato (art. 966, V e VIII, do CPC), uma vez que deixou de considerar o recebimento de benefício previdenciário de auxílio-doença até 15.02.2006, de modo que na data fixada como de início da incapacidade, ainda ostentava a qualidade de segurado.
Ao final, requer a antecipação da tutela e, no mérito, a procedência da presente ação, rescindindo-se o acórdão prolatado na Apelação/Reexame Necessário n° 0003491-65.2006.4.01.3807, com a prolação de novo julgamento favorável ao pleito do Requerente, para condenar o INSS a conceder benefício de auxílio-doença com DIB em 09/03/2007 e cessação após a conclusão do processo de reabilitação, nos termos do art. 62, da Lei nº 8.213/91, bem como ao pagamento das parcelas vencidas do benefício concedido, desde a DIB até a DIP, com correção monetária e juros moratórios.
Foi deferida a tutela a tutela de evidência requerida.
A parte ré apresentou contestação , alegando não ter ocorrido erro de fato.
A parte autora apresentou impugnação.
Devidamente intimadas para especificação de provas, as partes nada requereram.
As partes apresentaram alegações finais.
Após a regular tramitação do feito, foi intimado o MPF que manifestou pela improcedência da ação ().
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, verifica-se que a presente ação rescisória foi ajuizada no prazo decadencial bienal previsto no art. 975 do CPC.
Certificado o trânsito em julgado em 20.02.2017 (), tempestiva é a ação ajuizada em 03.05.2018.
Quanto ao pagamento do depósito a que se refere o art. 968, II do CPC, a parte autora está dispensada, uma vez que é beneficiária da gratuidade judiciária. Com efeito, notório que “a jurisprudência do STJ se posicionou no sentido da não obrigatoriedade do recolhimento do depósito prévio para ingresso com a Ação Rescisória quando o autor goza do benefício da Justiça Gratuita, como no presente caso (fls. 147, e-STJ). Precedentes: AR 5.343/PB, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 16/5/2018; AR 2.628/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Terceira Seção, DJe de 22/8/2014.”(AR n. 5.175/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 12/9/2022).
Assim sendo, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da ação rescisória.
A presente ação foi ajuizada com fundamento no artigo 966, incisos V e VIII, do CPC, objetivando a rescisão de acórdão que, segundo o INSS, incorreu em erro de fato verificável do exame dos autos.
Segundo a narrativa da inicial, o acórdão proferido pelo TRF da 1ª Região não aplicou corretamente a norma jurídica e incorreu em erro de fato ao deixar de considerar "existente o gozo de auxílio-doença, que alterou o período de graça, fato efetivamente ocorrido e não controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado, alterando o resultado do processo".
No que se refere ao erro de fato verificável do exame dos autos, o art. 966, § 1º, do CPC, estabelece que ocorre “quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado”.
Consoante autorizada doutrina, “trata-se, enfim, de uma suposição inexata, de um erro de percepção ou de uma falha que escapou à vista do juiz, ao compulsar os autos do processo, relativo a um ponto incontroverso. O erro de fato constitui um erro de percepção, e não de um critério interpretativo do juiz” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processo civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal – vol. 3. 15. ed. reform. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, p. 593).
A jurisprudência do STJ, a seu turno, estabelece que, “para a configuração do erro de fato apto a ensejar a propositura da rescisória, é necessário a) que o julgamento rescindendo tenha sido fundado no erro de fato; b) que o erro possa ser apurado com base nos documentos que instruem os autos do processo originário; c) que ausente controvérsia sobre o fato; e d) que inexista pronunciamento judicial a respeito do fato” (AR n. 6.980/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 28/9/2022, DJe de 4/11/2022).
Da análise dos autos, verifica-se que a ação originária visava à concessão de auxílio-doença e, subsidiariamente, de aposentadoria por invalidez. O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido, e assim fundamentou:
De início, verifico que não existe controvérsia quanto à qualidade de segurada da PARTE AUTORA, bem como quanto ao período de carência (art. 25, inc. I, da Lei n° 8.213/91) relativo ao benefício vindicado, inclusive porque gozou de auxílio-doença, por duas vezes, no período de 08/07/2005 a 15/08/2006 (fl. 155). Portanto, a controvérsia gira em torno da incapacidade.
O laudo pericial de fls. 186/187, complementado às fls. 205/206, é claro ao atestar a incapacidade laborativa da PARTE AUTORA para as atividades que demandem esforço físico, especificamente a de carregador de botijões de gás, em razão de ser portadora de lombalgia crônica e lombaciatalagia intermitente (CID M54 е M54.5). Está apto para o exercício de outras atividades não enquadradas nas limitações acima.
Da complementação do laudo denota-se que a PARTE AUTORA apresenta quadro recidivo, sendo a doença de natureza progressiva, possivelmente decorrente da atividade laboral que envolve esforço físico (fls. 205/206). O quadro é indicativo de intervenção cirúrgica e não foi possível precisar a data do inicio da doença(DID)/incapacidade (DII). A CTPS da PARTE AUTORA (fls. 127/131) indica registro na qualidade de auxiliar de serviços gerais de 01/05/1986 a 11/12/1986, de servente de 02/01/1987 a 04/09/1992, de auxiliar de motorista 02/01/1993 a 14/05/1993, ajudante de serviços gerais em 10/04/1997 a 30/04/1998 e de serviços gerais de 10/10/2000 a 07/01/2001 e 02/05/2002 e 31/03/2003.
Os PPP's de fls. 216/238 e 267/274, acompanhados de levantamento ambiental, demonstram que a PARTE AUTORA laborou por longo período e até recentemente em atividades que exijam o emprego de força física (carregar e descarregar caminhões de vasilhames cheios e vazios de GLP, separar vasilhames por indicação de marca e organizar vasilhames na plataforma e no pátio, bem como outras atividades inerentes à função exercida - fl. 206). Nesse sentido ver, também, fls. 226 e 240.
Dentro desse contexto, é certo que a incapacidade parcial que acomete o AUTOR impede, no momento, o exercício de seu trabalho habitual, ligado à atividades que exigem o emprego de força física. Como a PARTE AUTORA tem pouco mais de 52 anos de idade e outras experiências profissionais ao longo de sua vida laboral diversas das que exigem emprego destacado de força física, poderá reabilitar-se para o exercício de outra profissão, na forma do art. 62, caput, da Lei nº 8.213/91, como, inclusive, destacou o perito judicial.
Em resumo, a PARTE AUTORA está permanentemente incapacitada para o seu trabalho habitual, mas está apta a ser reabilitada para outra atividade que possa lhe garantir o sustento. Portanto, o caso não é de aposentadoria por invalidez, mas sim de auxílio-doença, na forma do art. 59 da Lei 9.213/91, até, pelo menos, a finalização do processo de reabilitação.
Na ausência de fixação da DII, a 09/03/2007, data do laudo pericial. (grifos nossos)
Ao final, assim decidiu:
Em face do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para:
a) CONDENAR o INSS a conceder à PARTE AUTORA o benefício de auxílio-doença, com DIB em 09/03/2007 e RMI a ser calculada na forma da legislação de regência;
b) CONDENAR o INSS a pagar (art. 730 do CPC) as parcelas vencidas do benefício concedido, desde a DIB até a DIP, com correção monetária a partir do vencimento de cada parcela, bem como juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, sendo que, em relação às parcelas vencidas após o ajuizamento da ação e às vincendas, os juros incidirão a partir da data em que se tornaram devidas cada uma delas.
c) o benefício deverá ser pago até a conclusão do processo de reabilitação, na forma do art. 62 da Lei 8.213/91.
Os índices de correção monetária e juros de mora acima indicados serão aplicados até a entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009. A partir da entrada em vigor da Lei n.11.960/2009, cujo art. 5º alterou a redação do art. 1°-F, da Lei 9.494/1997, serão substituídos (juros e correção monetária) pelo índice que remunera a caderneta de poupança (TR + 0,5% ao mês).
Presente a plausibilidade e verossimilhança do direito invocado (a ação foi julgada procedente), o perigo de demora (está em discussão benefício de caráter alimentar), ANTECIPO A TUTELA no que toca à implantação do benefício. O INSS terá 20 dias de prazo, após a intimação dessa sentença, para implantar o benefício concedido, com comprovação nos autos. A DIP é o primeiro dia útil do mês em que o INSS for intimado desta sentença.
O INSS pagará honorários de sucumbência no valor de 5% da parcelas vencidas até a data desta sentença (súmula 111 do STJ), que será corrigido nos termos do manual de cálculos da Justiça Federal.
Sem custas, em razão da isenção a que o INSS faz jus (Lei n. 9.289/96).
Sentença sujeita ao reexame necessário, por ser a condenação superior a 60 salários mínimos (art. 475, CPC).
Não foi interposto recurso de apelação e os autos subiram ao Tribunal em razão de remessa necessária a qual foi dado provimento, in verbis:
Para a concessão de benefício por incapacidade, é necessária prova da invalidez permanente para qualquer atividade laboral no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91) - ou para o seu trabalho ou atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos - tratando-se de auxílio-doença (art. 60, da Lei 8.213/91). Além disso, é necessária a comprovação da qualidade de segurado da Previdência Social, com o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais.
O autor juntou cópia da CTPS com vínculos empregatícios de 10.10.2000 a 01.2001 e de 02.05.2002 a 31.03.2003 (fl. 20). Provou também que recebeu benefício previdenciário de auxílio-doença até 15.02.2006 (fl. 27).
A perícia judicial, realizada em 09.03.2007 constatou a existência de lombalgia crônica e lombociatalgia que incapacitam temporariamente o autor para a atividade habitual de manuseio de botijões de gás, devido ao esforço físico. Não foi possível estimar a data de início da incapacidade (fls. 186/187).
Sem a estimativa, pelo perito judicial, da data de início da incapacidade, ela deve ser fixada na data do exame pericial, 09.03.2007. Nessa data, o autor não era mais segurado do RGPS.
Ante o exposto, dou provimento ao reexame necessário para a sentença e julgar a demanda improcedente. Em virtude da inversão do ônus de sucumbência, deverá a parte autora arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes últimos arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a inexigibilidade das referidas verbas em virtude do deferimento da assistência judiciária gratuita. Revogo a antecipação de tutela. É como voto.
Contudo, o acórdão deixou de considerar fato incontroverso essencial, expressamente exposto na sentença não recorrida pelo INSS, qual seja, a qualidade de segurado do autor.
De fato, o acórdão rescindendo deixou de considerar fato efetivamente ocorrido, sobre o qual não houve controvérsia: a qualidade de segurado do autor. Tal omissão configura, de forma inequívoca, erro de fato nos moldes do art. 966, VIII, do CPC, o que, consequentemente, acarretou em incorreta aplicação da norma jurídica, o que autoriza a rescisão do julgado.
Superado esse ponto, passo ao julgamento do mérito da ação originária, em sede de juízo rescisório.
Conforme documentação anexada aos autos e já exposto na decisão que deferiu a tutela de urgência:
Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.
Nos termos do artigo 15, inciso II, da Lei nº 8.213/91 o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social manterá a qualidade de segurado até 12 (doze) meses após a cessação de recolhimento das contribuições, podendo esse prazo, nos termos do § 1º do indicado artigo, ser prorrogado por mais 12 (doze) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete à perda da qualidade de segurado.
Existe previsão legal, ainda, para prorrogação do período de graça por mais 12 (doze) meses, na hipótese de caracterização da situação de desemprego, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Na hipótese em análise, verifica-se que ficaram comprovados nos autos a qualidade de segurado da previdência social e o cumprimento da carência exigida para o benefício postulado, tendo em vista que a parte autora gozou benefício de auxílio-doença até 15.08.2006, conforme informação carreada pelo INSS e pela parte autora.
Nesse passo, considerando que o laudo elaborado pelo expert expedido em 09/03/2007, reconheceu a incapacidade do autor, merece reforma o r. Acórdão, mormente pelo fato de não haver o transcurso de 12 meses entre a data da cessação do auxílio-doença e o momento em que fora comprovada a incapacidade pelo perito do Juízo.
Frise-se que o o laudo médico pericial de fls. 186/187 concluiu que a parte autora é portadora de dor “lombalgia crônica provocada pelo esforço físico e a patologia o incapacitada para o esforço fisco que vinha exercendo, carregar botijão de gás não para todas as atividades profissionais”. Infere-se, pois, que há incapacidade parcial e permanente.
Assim, considerando que havia a qualidade de segurado, bem como comprovada a incapacidade laboral do autor, é o caso de desconstituir o acórdão proferido pelo TRF1 e que deu provimento à remessa necessária, para que seja mantida a sentença de 1º grau.
Ante o exposto, voto por julgar procedente a presente ação rescisória para desconstituir o acórdão proferido pelo TRF da 1ª Região, bem como, em juízo rescisório, negar provimento à remessa necessária tida por interposta na ação de originária, mantendo a sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença até a conclusão do processo de reabilitação. Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa.
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