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Apelação/Remessa Necessária Nº 0044566-66.2010.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0044566-66.2010.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de Apelações Cíveis e Remessa Necessária, tida por interposta, contra sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, que concedeu em parte a segurança, para reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de participação nos lucros, verbas de representação (exclusivamente no caso de "ressarcimento de algum dano ou prejuízo sofrido pelo empregado em função da prestação do serviço"), auxilio transporte, auxilio escolar, auxilio creche, terço constitucional de férias e férias indenizadas, aviso prévio indenizado, salário família, valores pagos nos 15 primeiros dias de auxilio-doença, indenização adicional em caso de dispensa, indenização às vésperas da aposentadoria, verbas indenizatórias pagas a título de licença prêmio e ausência indenizada para tratar de interesses particulares, além da ajuda de custo paga de forma eventual, além de reconhecer o direito ầ compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos monetariamente pelos mesmos índices de correção monetária e juros dos tributos federais, desde a data do recolhimento até a efetiva compensação, que deverá ser efetuada com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal (art. 74 da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pela Lei 10.637/02), após o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A do CPC), sob o crivo da Administração Pública. Não houve condenação na verba honorária e as custas foram repartidas entres as partes.
A impetrante interpôs apelação, sustentando que também deveria ser afastada a incidência da contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: acordos trabalhistas, deslocamento noturno, horas extras; adicional de periculosidade; adicional de insalubridade; adicional noturno e ajuda de custo habitual. Pretende também a aplicação da prescrição decenal para repetição do indébito tributário, argumentando que a ação foi proposta em 08/06/2010, dentro do prazo admitido pelo regime de transição decorrente da Lei Complementar nº 118/2005.
A União interpôs apelação, para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença, participação nos lucros, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias, verbas consideradas indevidamente excluídas da base de cálculo.
Sustenta que tais parcelas possuem natureza salarial, pois decorrem do vínculo empregatício e integram a remuneração do trabalhador.
Também questiona o capítulo da sentença que admitiu a compensação das contribuições previdenciárias com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil e defende a aplicação das limitações previstas na Lei nº 11.457/2007.
Contrarrazões apresentadas, subiram os autos à Corte.
Parecer do MPF pelo não provimento dos recursos.
É o relatório.
VOTO
Sem razão o apelante.
Com razão parcial a União em seu recurso.
A sentença proferida deixou de submeter o feito ao duplo grau de jurisdição obrigatório.
Contudo, em se tratando de condenação que envolve compensação tributária com efeitos patrimoniais indeterminados, deve prevalecer a regra geral da remessa necessária, a fim de resguardar o interesse público e a legalidade tributária.
Quanto à aplicação das causas de dispensa da remessa necessária, a jurisprudência prevalecente no STJ é no sentido de que não se aplica ao mandado de segurança a regra do art. 475, § 2º, do CPC/1973 (idêntica hipótese normativa do atual art. 496, §3º, I), por força de previsão específica na lei que disciplina o rito dessa ação constitucional (art. 12, parágrafo único, da revogada Lei nº 1.533/1951 e art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009) (EREsp 687.216/SP, Rel. Min. Castro Meira, Corte Especial, DJe 04.08.2008; REsp 1.274.066/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09.12.2011; REsp 1.047.540/MT, Relª Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.08.2008). […]” (Ag Rg-EDcl-AREsp 302.656/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, J. 15.08.2013, DJe 16.09.2013).
Sendo assim, tem-se por interposta a remessa necessária, com fundamento no art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009.
Cumpre salientar que a contribuição previdenciária patronal, a teor do art. 195, I, “a”, da Constituição, incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, com natureza remuneratória, observadas as exclusões previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991. O conceito de salário de contribuição encontra-se delineado nos arts. 22, I, e 28 da Lei n. 8.212/91.
Nos termos do art. 22, I, a contribuição previdenciária patronal incide sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, a qualquer título, destinadas a retribuir o trabalho prestado. Já o § 9º do art. 28 estabelece, em caráter taxativo, as parcelas excluídas dessa base de cálculo, aplicando-se, por força do art. 111 do CTN, interpretação literal.
Sobre a tributação sobre participação dos lucros, o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de participação nos lucros aos trabalhadores apenas quando observados os regramentos da MP n. 794/1994, convertida na Lei n. 10.101/2000, reconhecendo, assim, seu caráter remuneratório nas demais hipóteses (AgInt no AREsp n. 2.743.396/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/4/2025, DJEN de 6/5/2025; AgInt no AREsp n. 1.127.411/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). A sentença observou tal entendimento.
Quanto à incidência de contribuição sobre verba de representação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no REsp 1.516.410/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, julgamento em 28/4/2015, firmou entendimento no sentido de que as verbas de representação pagas de forma habitual, desvinculadas de reembolso efetivo de despesas e concedidas em virtude do exercício de cargo de direção, ostentam natureza remuneratória, razão pela qual estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, nos termos do art. 22 da Lei 8.212/91. A simples denominação da verba como “ajuda de custo” ou “indenização” não lhe retira o caráter remuneratório, quando ausentes requisitos objetivos que evidenciem a existência de despesa a ser ressarcida. É imprescindível que seja inequívoco o seu caráter indenizatório, estando devidamente caracterizado o pagamento a título de "ressarcimento de algum dano ou prejuízo sofrido pelo empregado", em função da prestação do serviço.
No caso concreto, a parte apelante não demonstrou que os pagamentos realizados a título de verba de representação estavam vinculados a comprovada realização de despesas ou eram imprescindíveis ao exercício de atividades externas de representação desvinculadas da contraprestação ordinária pelo trabalho.
Tal orientação encontra respaldo também na jurisprudência do TRF1: AMS 1005320-09.2015.4.01.3400, Desembargador Federal Novely Vilanova da Silva Reis, TRF1 - Oitava Turma, PJe 06/05/2024; AC 0006323-22.2016.4.01.3807/MG, Rel. Des. Federal Hércules Fajoses, 7ª Turma, julgado em 02/04/2019.
Idêntico raciocíno pode ser estendido para a contribuição previdenciária sobre a ajuda de custo que envolve despesas com alimentação, transporte e serviços externos realizados pelos empregados das empresas, quando essa ajuda de custo é paga com habitualidade e em pecúnia, assumindo, assim, natureza salarial. Isso significa que, se a ajuda de custo não se destina a indenizar despesas comprovadas e imprescindíveis ao exercício das funções do empregado, mas é paga de forma habitual, ela integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido o STJ: AgInt no AREsp n. 1.505.489/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/4/2020, DJe de 27/4/2020.
As importâncias recebidas a título de indenização adicional em caso de dispensa – PDV e licença-prêmio indenizada, estão previstas no art. 28, §9º, da Lei 8.212/91 possuem caráter indenizatório, razão pela qual não incidem a contribuição previdenciária.
Em relação às verbas de indenização adicional às vésperas da aposentadoria e ausência indenizada para tratar de interesses particulares, inexiste nos autos comprovação de que tais pagamentos estejam respaldados em previsão legal, contratual, normativa interna ou em instrumentos coletivos que lhes confiram caráter compensatório, tampouco se demonstrou correlação com dano efetivo ou sacrifício patrimonial do empregado.
A ausência de substrato jurídico específico impede o reconhecimento automático da natureza indenizatória das verbas, atraindo, por consequência, a presunção legal de que se tratam de parcelas de natureza remuneratória, nos termos do art. 28, I e §9º, da Lei nº 8.212/91, sujeitas à incidência de contribuição previdenciária.
Ressalte-se que a natureza jurídica da verba não se extrai da nomenclatura atribuída pelo empregador, mas sim da sua finalidade, periodicidade, habitualidade e previsão normativa.
Dessa forma, não tendo a parte demonstrado de forma idônea e documental a natureza indenizatória das verbas impugnadas, impõe-se reconhecer a sua natureza remuneratória para fins de tributação previdenciária.
Quanto ao vale-transporte, é pacífico o entendimento jurisprudencial, consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 478.410/SP e reconhecido pela própria Administração Tributária (AD-PGFN n. 04/2016), no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de vale-transporte, ainda que em pecúnia.
Cumpre distinguir: a parcela suportada pelo empregador não integra a base de cálculo (caráter indenizatório), mas os valores descontados do empregado, por representarem dedução de verba remuneratória, não afastam a incidência da contribuição patronal. Consoante o Tema 1.174 do STJ, tal parcela representa mera técnica de arrecadação, não alterando a natureza remuneratória das verbas originárias nem a base de cálculo da contribuição do empregador.
O valor correspondente ao desconto de até 6% do salário, conforme previsão do parágrafo único do art. 4º da Lei n. 7.418/85, configura dedução sobre a remuneração devida ao empregado, e não verba autônoma.
Trata-se de parcela da própria remuneração, razão pela qual integra a base de cálculo da contribuição patronal. Em sentido análogo, veja-se o julgado: TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5011252-54.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUÍS ANTÔNIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 14/07/2023, e STJ, REsp 1.928.591, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/10/2021.
Não é de desconhecimento deste relator a existência de repercussão geral conferida pelo STF, no ARE 1.370.843 (Tema 1.415), decisão publicada em 19/08/2025, em processos nos quais se discute a incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas de vale-transporte e do auxílio-alimentação.
Todavia, não houve determinação de sobrestamento do feito por aquela Corte, motivo pelo qual permanece hígida a tramitação do feito para julgamento da apelação.
Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre valores despendidos pelo empregador a título de salário educação ou de auxílio-educação, incluídas as despesas com cursos, aulas, bolsas de estudo e programas de pós-graduação, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que tais verbas, embora revelem valor econômico, constituem investimento na qualificação profissional do trabalhador e não configuram retribuição pelo serviço prestado.
Trata-se, portanto, de parcelas de natureza indenizatória, por não se enquadrarem no conceito de remuneração, tal como definido no art. 28, I, da Lei n. 8.212/91, razão pela qual não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes: AgInt no REsp 2015166 / RN, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/06/2024, DJe 26/06/2024; AgInt no REsp n. 1.962.735/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022; AgInt no REsp n. 2.000.569/CE, Rel.ª Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 23/9/2022.
Em relação ao auxílio-creche, o STJ pacificou o entendimento de sua natureza indenizatória, razão pela qual não se sujeita à incidência, posição igualmente reconhecida pela PGFN.
De acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, por se tratar de verba indenizatória.
Confira-se:
“O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência Social.” REsp 1.146.772/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 24/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973 (recurso repetitivo), DJe 04/03/2010.
Quanto ao terço constitucional de férias gozadas, o Supremo Tribunal Federal, no RE 1.072.485/PR (Tema 985), declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária. Todavia, nos embargos de declaração modulou os efeitos da decisão para atribuir eficácia ex nunc a partir de 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas até então.
Considerando a modulação, assiste razão à União para reconhecer a incidência em relação a períodos posteriores à publicação da ata de julgamento, sendo devidas as contribuições sobre tal verba apenas a partir de 15/09/2020.
As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional previstas no art. 28, §9º, da Lei 8.212/91 possuem caráter indenizatório, razão pela qual não incidem a contribuição previdenciária patronal. Nesse mesma linha de entendimento o STJ fixou tese no Tema 737, segundo a qual “No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal.”
Quanto ao aviso-prévio indenizado, prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, de que não incide contribuição sobre a parcela principal, entendimento corroborado pela Nota Técnica PGFN/CRJ n. 485/2016.
Todavia, sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso-prévio indenizado, incide a contribuição previdenciária, nos termos da tese fixada no Tema 1.170 do STJ.
O salário-família se enquadra na previsão da alínea “a”, do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91, porquanto constitui benefício previdenciário, nos termos do art. 18, I, “f”, da Lei 8.213/91, não possuindo natureza salarial, conforme posição do STJ (REsp 1.275.695/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015), de modo que incabível a incidência de contribuição previdenciária.
No tocante aos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio-acidente, a Primeira Seção do STJ, no Tema 738, assentou que não há incidência da contribuição previdenciária, por não se tratar de verba de natureza remuneratória.
As importâncias pagas pelo empregador referentes as indenizações por rescisão do contrato de trabalho previstas no art. 28, §9º, da Lei 8.212/91 e as recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT, possuem caráter indenizatório.
Quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre verbas reconhecidas em reclamatória trabalhista, o STJ firmou entendimento no sentido de que a ausência de discriminação das parcelas, segundo a sua natureza, implica a incidência da contribuição sobre o valor total definido em sentença ou em acordo judicial (REsp 147.646-4/PR, Rel. Ministra Diva Malerbi – Desembargadora Convocada do TRF da 3ª Região, Segunda Turma, julgado em 07/06/2016, DJe 13/06/2016).
No mesmo sentido, o STJ já decidiu que a ausência de discriminação das parcelas pagas em acordo trabalhista impõe a incidência da contribuição previdenciária sobre o montante global homologado, entendimento este consolidado na jurisprudência do STJ (AC 0002669-26.1998.4.01.3300/BA, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, e-DJF1 p.238, de 20/06/2014).
Cumpre destacar, ainda, precedente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, segundo o qual, quando não discriminadas as verbas rescisórias, a contribuição social incide sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre a soma do acordo homologado, nos termos do art. 43, §1º, da Lei nº 8.212/91 (AC 0037053-54.2009.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Hélio Nogueira, Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1, de 24/10/2016).
Como o pedido da apelante foi no sentido de que todas as verbas resultantes de acordos trabalhistas seriam indenizatórias, a hipótese é de afastar tal argumentação.
Quanto às ajudas de custo para deslocamento noturno e ajuda de custo transporte, o STJ tem jurisprudência firmada acerca da incidência da contribuição previdenciária da empresa sobre tais verbas, considerando sua natureza salarial, não se confundido com com a parcela paga a título de vale-transporte (AgInt no REsp 1.505.489-SP, r. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma do STJ em 22.04.2020, AgInt no REsp 1668289/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 07/02/2019, DJe 11/03/2019; AgInt no REsp 1.072.621/DF, DJe 02/03/2018).
Em relação às horas extras, o STJ pacificou o entendimento de sua natureza remuneratória, considerando que, dentre as teses fixadas pelo STJ, quando do julgamento do REsp 1.358.281/SP, consta o Tema 687: "As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.".
Sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, consolidou-se no STJ (AgInt no AREsp n. 2.088.189/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023) a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas, dada a inequívoca natureza remuneratória da verba. Acerca do adicional de insalubridade foi fixada tese pelo STJ no Tema 1252, de que incide a Contribuição Previdenciária patronal sobre o Adicional de Insalubridade, em razão da sua natureza remuneratória.
Por fim, quanto à compensação/restituição, prevalece a orientação da Súmula 213 do STJ, no sentido de que o mandado de segurança é via adequada apenas para declarar o direito à compensação, sendo inviável a restituição direta administrativa, em relação aos valores indevidamente recolhidos antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, conforme reiteradamente afirmam as Súmulas 269 e 271 do STF.
À luz do julgamento definitivo do REsp nº 1.164.452/MG (Tema 345), o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que, “Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001”.
Além disso, constou da ementa daquele recurso que a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte.
A par disso, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que o reconhecimento do direito à compensação de indébitos recolhidos anteriormente à impetração, desde que não atingidos pela prescrição, não viola a vedação da Súmula 271 do STF. Isso porque tal reconhecimento não importa em atribuição de efeito patrimonial pretérito, porquanto não há quantificação dos créditos a compensar nem condenação da Fazenda Pública à devolução de valores certos, os quais deverão ser posteriormente apurados pelo contribuinte e pelo Fisco na esfera administrativa, em conformidade com o direito reconhecido judicialmente ao impetrante”. (EREsp 1.770.495/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021).
Em relação à atualização dos débitos tributários, o STJ nos Temas 209 (Resp 1.073.846/SP) e 905 (Resp 1.495.146/ MG) se posicionou no sentido de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso.
Assim também se manifestou o STF no Tema 214: “(...) II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; (...)”.
Com efeito, a compensação deve ocorrer administrativamente, após o trânsito em julgado, observadas as normas do art. 170-A do CTN, das Leis 11.457/2007 e 13.670/2018 e a atualização pela SELIC.
A prescrição a ser observada é a quinquenal, na forma do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621/RS, repercussão geral.
Pelo exposto, voto por negar provimento à Apelação da impetrante e dar provimento parcial à remessa necessária e à apelação da União, para reconhecer a incidência das contribuições sociais sobre verbas pagas a título de participação nos lucros, sobre o terço constitucional de férias gozadas apenas relativamente ao período posterior à modulação dos efeitos definida nos embargos de declaração no Tema 985 do STF (ata de julgamento de 15/09/2020), sobre a parcela do vale-transporte meramente descontada dos empregados na folha de salários, conforme Tema 1.174 do STJ, verbas de indenização às vésperas da aposentadoria e ausência indenizada para tratar de interesses particulares, assim como sobre as verbas salarias pagas a título de parcela sobre o 13º salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, nos termos do Tema 1.170 do STJ. Restringem-se os efeitos da sentença ao reconhecimento do direito à compensação administrativa. A compensação tributária deve ser realizada na forma da fundamentação. Mantida, no mais, a sentença. Custas em proporção, 50 % para cada parte, na forma do artigo 86 do CPC. Sem condenação em honorários recursais, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/09.
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