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Apelação Cível Nº 0026680-44.2016.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0026680-44.2016.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) e por B A C Veículos LTDA. e outro. contra sentença proferida pelo Juízo da 7 Vara Federal da SJMG, que julgou procedentes em parte os pedidos, para reconhecer a não incidência das contribuições previdenciárias incidentes sobre as seguintes verbas: a) auxílio-doença e auxílio-acidente incidentes nos primeiros quinze dias de pagamento: b) aviso prévio indenizado: c) auxílio-transporte: d) auxílio-creche: e) terço constitucional de férias: f) auxílio-alimentação in natura: g) auxílio-educação, além de declarar o direito à opção pela compensação ou recebimento por precatório em relação às parcelas indevidamente recolhidas nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação. a Ré foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, a ser fixado quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4, II, do CPC.
A União, em síntese, defende em seu apelo que as verbas salariais referentes aos primeiros quinze dias que antecedem o auxílio-doença/auxílio acidente, terço constitucional de férias, vale alimentação e auxílio-educação, fora das hipóteses legais, abarcadas na sentença possuem natureza remuneratória e habitual, devendo sobre elas incidir a contribuição social, em observância aos princípios constitucionais da diversidade da base de financiamento e do equilíbrio financeiro atuarial da Seguridade Social.
O recurso das sociedades empresárias sustenta, em síntese, a inexigibilidade das contribuições patronais recolhidas sobre valores pagos a título de férias gozadas e salário-maternidade. Pugnam também pela não inclusão das verbas salariais de natureza indenizatório na base de cálculo do FGTS.
Contrarrazoados, subiram os autos à Corte.
Impedimento do Desembargador Federal André Prado de Vasconcelos, por ter proferido sentença na origem.
É o relatório.
VOTO
No mérito, com razão parcial aos recorrentes.
A contribuição previdenciária patronal, a teor do art. 195, I, “a”, da Constituição, incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, com natureza remuneratória, observadas as exclusões previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991. O conceito de salário de contribuição encontra-se delineado no art. 28 da Lei nº 8.212/91, enquanto o art. 22 define a incidência da contribuição patronal sobre as remunerações devidas aos segurados empregados.
Nos termos do art. 22, I e II, a contribuição previdenciária patronal incide sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, a qualquer título, destinadas a retribuir o trabalho prestado. Já o § 9º do art. 28 estabelece, em caráter taxativo, as parcelas excluídas dessa base de cálculo, aplicando-se, por força do art. 111 do CTN, interpretação literal.
No tocante aos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio-acidente, a Primeira Seção do STJ, no Tema 738, assentou que não há incidência da contribuição previdenciária, por não se tratar de verba de natureza remuneratória, orientação que igualmente alcança as contribuições destinadas a terceiros, uma vez que estas partilham da mesma base de cálculo.
Quanto ao terço constitucional de férias gozadas, o Supremo Tribunal Federal, no RE 1.072.485/PR (Tema 985), declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária. Todavia, nos embargos de declaração modulou os efeitos da decisão para atribuir eficácia ex nunc a partir de 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas até então.
Considerando a modulação, assiste razão à União para reconhecer a incidência em relação a períodos posteriores à publicação da ata de julgamento, sendo devidas as contribuições sobre tal verba apenas a partir de 15/09/2020.
Assim, para os recolhimentos ocorridos antes de 15/09/2020 não se revela legítima a exigência de contribuição sobre tal verba, em virtude da ausência de eficácia da decisão até então.
No que concerne ao auxílio-alimentação pago em pecúnia, o STJ, no julgamento do Tema 1.164, firmou tese pela incidência da contribuição, dada a natureza remuneratória da verba.
Contudo, a sentença reconheceu a não incidência da contribuição patronal apenas do auxílio-alimentação fornecido in natura, de maneira que não há interesse recursal da União no aspecto.
Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre valores despendidos pelo empregador a título de salário educação ou de auxílio-educação, incluídas as despesas com cursos, aulas, bolsas de estudo e programas de pós-graduação, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que tais verbas, embora revelem valor econômico, constituem investimento na qualificação profissional do trabalhador e não configuram retribuição pelo serviço prestado.
Trata-se, portanto, de parcelas de natureza indenizatória, por não se enquadrarem no conceito de remuneração, tal como definido no art. 28, I, da Lei n. 8.212/91, razão pela qual não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes: AgInt no REsp 2015166 / RN, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/06/2024, DJe 26/06/2024; AgInt no REsp n. 1.962.735/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022; AgInt no REsp n. 2.000.569/CE, Rel.ª Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 23/9/2022.
Sobre as férias gozadas, consolidou-se no STJ (AgInt no AREsp n. 2.088.189/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023) a incidência da contribuição previdenciária, dada a inequívoca natureza remuneratória da verba.
Em relação ao salário-maternidade, o STF, no Tema 72, declarou a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária, entendimento que deve ser observado.
Quanto à definição da base de cálculo dos depósitos devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, registro, inicialmente, que a matéria foi apreciada pela 3ª Turma deste Tribunal Regional Federal da 6ª Região no julgamento da Apelação Cível 0044535-70.2015.4.01.3800, Relatora GENEVIEVE GROSSI ORSI , D.E. 21/10/2025, ainda sem trânsito em julgado, diante da oposição de embargos de declaração pela União.
Todavia, além de não ter participado daquele julgamento como votante, compreendo que a questão deve ser analisada à luz da orientação consolidada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como da interpretação sistemática da legislação que disciplina o regime jurídico do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
Por essa razão, com a devida vênia ao entendimento então adotado, passo a examinar a matéria segundo a compreensão firmada pelos tribunais superiores.
Cumpre inicialmente afastar a premissa de que os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço possuiriam natureza tributária ou previdenciária.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o FGTS constitui direito de índole social e trabalhista, titularizado pelo trabalhador, não se confundindo com receitas públicas nem com contribuições destinadas ao sistema previdenciário.
Ao apreciar a matéria no RE 522.897, o Supremo Tribunal Federal examinou a evolução histórica da controvérsia acerca da natureza jurídica do FGTS. Conforme consignado no voto do Ministro Gilmar Mendes, as discussões doutrinárias existentes antes da Constituição de 1988, que chegaram a atribuir ao instituto natureza previdenciária ou híbrida, foram definitivamente superadas com a promulgação da Constituição, que passou a prever expressamente o FGTS como direito social dos trabalhadores (art. 7º, III). (RE 522897, Relator(a): Gilmar Mender, Tribunal Pleno, julgado em 16-03-2017, DJe-217, divulg 25-09-2017 , public 26-09-2017).
Nessa linha, destacou-se que o fundo representa a constituição de um pecúlio permanente destinado ao trabalhador, passível de levantamento nas hipóteses legalmente previstas, circunstância que afasta sua equiparação a tributo ou contribuição previdenciária.
Na mesma direção, o Supremo Tribunal Federal já havia assentado, mesmo antes da Constituição de 1988, que as contribuições destinadas ao FGTS não configuram crédito tributário nem contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. No julgamento do RE 100.249-2, o Plenário da Corte consignou que os depósitos fundiários decorrem de obrigação trabalhista imposta ao empregador, sendo o trabalhador o titular do direito material correspondente. STF, RE 100.249-2/SP, Tribunal Pleno, Red. acórdão Min. Néri da Silveira, DJ 01/07/1988)
Dessa forma, à luz da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, o FGTS deve ser compreendido como direito social de natureza trabalhista, o que afasta a aplicação das categorias e regimes jurídicos próprios do direito tributário ou previdenciário.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que as contribuições para o FGTS não possuem natureza tributária, razão pela qual não se submetem às disposições do Código Tributário Nacional, conforme sintetizado na Súmula 353 do STJ:
“As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.”
Também é relevante registrar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a discussão relativa à composição da base de cálculo do FGTS possui natureza infraconstitucional.
No julgamento do Tema 955 da repercussão geral, o Tribunal firmou a seguinte tese:
“Não possui repercussão geral, em virtude de sua natureza infraconstitucional, a discussão acerca da definição da base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).”
(STF, RE 1.050.346, Rel. Min. Dias Toffoli, Tema 955 da repercussão geral).
Tal orientação reforça que a solução da controvérsia deve ser buscada na legislação infraconstitucional que disciplina o FGTS e na interpretação consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
A disciplina legal do FGTS encontra-se no art. 15 da Lei nº 8.036/1990, segundo o qual o empregador deve efetuar depósitos mensais correspondentes a percentual incidente sobre a remuneração paga ou devida ao trabalhador.
O §6º do referido dispositivo estabelece que não se incluem na remuneração, para fins de incidência do FGTS, as parcelas indicadas no art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/1991, dispositivo que contém rol específico de exclusões.
A interpretação sistemática dessas normas revela que a incidência constitui a regra, sendo excepcionadas apenas as hipóteses expressamente previstas em lei.
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é irrelevante a natureza remuneratória ou indenizatória da verba trabalhista, sendo determinante apenas a existência de exclusão legal expressa.
Confira-se:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. VERBAS EXPRESSAMENTE EXCLUÍDAS PELA LEI. (...) É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91) estão excluídas da sua base de cálculo.”
(STJ, AgInt no AREsp 2.171.054/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 27/02/2023).
Tal entendimento está sintetizado na Súmula 646 do STJ, segundo a qual:
“É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no art. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/1990. (SÚMULA 646, Primeira Seção, julgado em 10/03/2021, DJe 15/03/2021).”
À luz desse entendimento, verifica-se que diversas verbas discutidas nos autos, tais como aviso prévio indenizado, primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, auxílio-creche, 1/3 (um terço) constitucional de férias, aviso-prévio indenizado, salário maternidade, auxílio-transporte e vale-transporte pago em pecúnia, auxílio alimentação que não seja in natura, auxílio educação e auxílo-creche fora da previsão normativa não se encontram entre aquelas expressamente excluídas pelo art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/1991.
Consequentemente, tais parcelas integram a base de cálculo dos depósitos devidos ao FGTS.
Em atenção ao disposto na Tese de Recurso Repetitivo nº 228 - “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” (REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010). No mesmo sentido a Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça.
À luz do julgamento definitivo do REsp nº 1.164.452/MG (Tema 345), o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que, “Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001”.
Além disso, constou da ementa daquele recurso que a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte.
Em relação à atualização dos débitos tributários, o STJ nos Temas 209 (Resp 1.073.846/SP) e 905 (Resp 1.495.146/ MG) se posicionou no sentido de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso.
Assim também se manifestou o STF no Tema 214: “ (...) II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; (...)”.
Com efeito, a compensação deve ocorrer administrativamente, após o trânsito em julgado, observadas as normas do art. 170-A do CTN, das Leis 11.457/2007 e 13.670/2018 e a atualização pela SELIC.
A prescrição também foi corretamente aplicada pelo juízo de origem, diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621/RS, repercussão geral.
Diante do exposto, voto por dar provimento parcial às apelações, para reconhecer a não incidência de contribuição previdenciária patronal, sobre o salário-maternidade, bem como reconhecer a incidência da mencionada contribuição sobre o terço constitucional de férias gozadas relativamente ao período posterior à modulação dos efeitos definida nos embargos de declaração no Tema 985 do STF (ata de julgamento de 15/09/2020). A compensação será realizada na forma da fundamentação, vedada a restituição direta na via administrativa. Verba honorária e despesas processuais repartidas em 50% para cada parte, diante da sucumbência reciproca, a ser apurada a ser fixado quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4, II, do CPC.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DOLZANY DA COSTA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000395503v2 e do código CRC d9df6250.
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