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Apelação Cível Nº 0002837-28.2008.4.01.3801/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União contra sentença que julgou procedente o pedido formulado por Carlos Orlando de Oliveira ME, para condenar a ora apelante a restituir as quantias indevidamente retidas a título de contribuição previdenciária no período de dezembro de 2002 a junho de 2007.
A demanda foi ajuizada em 18-7-2008, objetivando a autora, em síntese, a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título da retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação conferida pela Lei 9.711/98.
Sustentou que, Simples, instituído pela Lei 9.317/96, estaria desobrigada de tal recolhimento, dada a incompatibilidade entre os regimes tributários. Alegou que a referida retenção configuraria dupla tributação e violaria o tratamento favorecido e simplificado assegurado constitucionalmente às microempresas e empresas de pequeno porte.
Requereu, em sede de antecipação de tutela, a imediata restituição dos valores e, ao final, a confirmação da medida com a condenação da ré à devolução integral do indébito, corrigido monetariamente e acrescido de juros, além da condenação nos ônus sucumbenciais.
O pedido de antecipação de tutela foi indeferido, assim como o pleito de gratuidade de justiça, determinando-se o recolhimento das custas processuais, o que foi devidamente cumprido pela autora.
A União apresentou contestação. Em sede preliminar de mérito, arguiu a prescrição quinquenal da pretensão à restituição dos valores recolhidos em data anterior a 18-7-2003, com fundamento na Lei Complementar 118/05. No mérito, embora defendendo a legalidade do mecanismo de retenção como técnica de arrecadação por substituição tributária, reconheceu parcialmente a procedência do pedido, informando, com base em análise técnica da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que a autora faria jus à restituição do montante de R$21.105,78, valor este atualizado até maio de 2009 e correspondente ao período não atingido pela prescrição quinquenal arguida.
Em réplica, a autora refutou a tese de prescrição, defendendo a aplicação do prazo decenal, mas, alternativamente, concordou com a condenação nos valores apurados pela própria Receita Federal, caso fosse acolhida a prejudicial de mérito. Declarou, ainda, não ter mais provas a produzir, pugnando pelo julgamento antecipado da lide.
Sobreveio sentença, na qual o juízo a quo afastou a prescrição, aplicando a tese da contagem em "cinco mais cinco" anos para as ações ajuizadas até 8-6-2010. No mérito, considerando o reconhecimento parcial do pedido pela própria União, julgou procedente o pedido para condenar a ré a restituir os valores indevidamente retidos durante todo o período pleiteado, de dezembro de 2002 a junho de 2007, a serem apurados em liquidação, com correção monetária e juros nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Condenou a Ré, ainda, ao ressarcimento das custas e ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da condenação.
Inconformada, a União interpôs apelação. A recorrente não controverte o mérito do direito à restituição, limitando-se a reiterar a tese da prescrição quinquenal. Argumenta que, nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 566.621/RS, em sede de repercussão geral, o prazo prescricional de cinco anos, estabelecido pela Lei Complementar 118/05, aplica-se a todas as ações ajuizadas após 8-6-2005. Sendo a presente demanda protocolizada em 18-7-2008, pugna pela reforma da sentença para que seja declarada a prescrição da pretensão de pleitear a restituição das parcelas recolhidas antes de 18-7-2003.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A questão relativa ao critério de contagem do prazo prescricional para a repetição/compensação do indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação foi objeto de análise definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, em 4-8-2011, no RE 566.621/RS, em que se reconheceu a validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos apenas às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar 118/05, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005, ainda que estas ações se refiram a pagamentos indevidos realizados anteriormente a tal marco temporal:
DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal . O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia . Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art . 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE: 566621 RS, Relator.: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 04/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 11/10/2011)
Nesse sentido, ainda: STF, AgR/ARE 652.248/PE, relator o Sr. Ministro Roberto Barroso, j. 7-10-2015; TRF-6, AC 0003285-38.2007.4.01.3800, relator o Sr. Juiz Convocado José Alexandre Franco, j. 8-10-2025, 3ª Turma.
No caso concreto, a demanda foi ajuizada em 18-7-2008, data manifestamente posterior ao marco de 9 de junho de 2005. Portanto, é inequívoca a incidência da nova regra, devendo ser aplicado o prazo prescricional de cinco anos, a contar da data de cada pagamento indevidamente efetuado.
A sentença recorrida, ao aplicar o prazo decenal, divergiu do entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal, merecendo, neste ponto, a devida reforma.
Dessa forma, assiste razão à apelante. Estando a ação ajuizada em 18-7-2008, a pretensão de restituir os valores recolhidos antes de 18-7-2003 encontra-se fulminada pela prescrição. Os valores pleiteados pela Autora, referentes ao período de dezembro de 2002 a junho de 2003, estão, portanto, prescritos.
Superada a prescrição, observa-se que o mérito propriamente dito, qual seja, o direito da empresa optante pelo Simples à restituição dos valores retidos na forma do art. 31 da Lei 8.212/91, não foi objeto de impugnação específica no recurso de apelação. Ademais, a própria União, em sua peça de contestação, reconheceu a procedência do pedido para o período não prescrito, apresentando, inclusive, cálculos elaborados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil que apontam um crédito em favor da autora.
A jurisprudência desta Corte entende que a sistemática de retenção prevista no art. 31 da Lei 8.212/91 é incompatível com o regime de arrecadação unificada do SIMPLES, o que confere à empresa prestadora de serviços o direito à restituição do que foi indevidamente retido, ressalvada a prescrição.
Nesse sentido, o julgamento da apelação 0003643-45.2008.4.01.3807 pela 3ª Turma em 24-10-2025, de relatoria do Sr. Juiz Convocado José Alexandre Franco:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11% (ART. 31 DA LEI Nº 8.212/91). EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES FEDERAL (LEI Nº 9.317/96). IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. SÚMULA 425/STJ. ILEGALIDADE DE INSTRUÇÃO NORMATIVA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
I. OBJETO DO RECURSO
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União contra sentença que concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstivesse de exigir a retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91, permitindo à impetrante emitir notas fiscais sem o destaque do referido percentual e exonerando as empresas tomadoras de serviços da obrigação de recolhimento.
A apelante sustenta, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido e, no mérito, defende a obrigatoriedade da retenção, argumentando que a Lei nº 9.317/96 não isenta os optantes do Simples do pagamento da contribuição previdenciária sobre a folha de salários (art. 22 da Lei nº 8.212/91).
II. PRELIMINAR – AGRAVO RETIDO
O agravo retido interposto contra a decisão que deferiu a liminar resta prejudicado, diante da prolação de sentença que resolveu definitivamente a matéria.
III. MÉRITO – DA RETENÇÃO DE 11% E DA OPÇÃO PELO SIMPLES FEDERAL
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.112.467/DF (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 21.08.2009), firmou entendimento de que as empresas optantes pelo Simples Federal não estão sujeitas à retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91.
Esse entendimento foi posteriormente consolidado na Súmula 425/STJ, segundo a qual:
“A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.”
A documentação acostada aos autos comprova que a apelada é optante do Simples Federal (Lei nº 9.317/96), tendo como atividade principal o comércio varejista de material elétrico e serviços de manutenção de redes elétricas, não se caracterizando como empresa de locação ou cessão de mão de obra, hipótese esta vedada à opção pelo Simples (art. 9º, XII, “f”, da Lei nº 9.317/96).
A Instrução Normativa nº 3/2005 da Secretaria da Receita Previdenciária, ao ampliar o alcance da vedação legal e equiparar “locação de mão-de-obra” à “cessão de mão-de-obra”, extrapolou o poder regulamentar, violando o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CF/1988) e da separação dos poderes (art. 2º, CF/1988).
Além disso, as provas demonstram que a empresa utiliza mão de obra própria, deslocando seus empregados para execução dos serviços, não havendo cessão de trabalhadores à disposição de terceiros — o que afasta o enquadramento vedado.
O art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123/2006 não se aplica ao caso, pois a controvérsia envolve o Simples Federal (Lei nº 9.317/96), vigente antes da instituição do Simples Nacional.
IV. CONCLUSÃO E DISPOSITIVO
Correta, portanto, a sentença que reconheceu:
a) a ilegalidade do art. 142 e parágrafo único da Instrução Normativa nº 3/2005 da Secretaria da Receita Previdenciária, por inovar indevidamente no ordenamento jurídico; e
b) o direito da impetrante, como optante pelo Simples Federal, de não sofrer a retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91.
Negado provimento à apelação e à remessa necessária.
Tese de julgamento:
As empresas optantes pelo Simples Federal (Lei nº 9.317/96) não estão sujeitas à retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91, conforme entendimento consolidado na Súmula 425/STJ.
A Instrução Normativa nº 3/2005 da Secretaria da Receita Previdenciária, ao ampliar hipóteses de vedação à opção pelo Simples, inova indevidamente na ordem jurídica, violando o princípio da legalidade.
Empresa que utiliza mão de obra própria para execução de serviços não se enquadra como locadora ou cessionária de mão de obra.
Assim, a sentença deve ser mantida no que tange ao reconhecimento do direito à restituição do indébito, limitando-se, contudo, ao período não atingido pela prescrição quinquenal.
Por fim, a sentença condenou a União ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da condenação.
Com o provimento parcial da apelação para reconhecer a prescrição de parte do período pleiteado, a autora decaiu de uma parcela de seu pedido. Contudo, considerando que a União foi vencida na maior parte do pedido e no ponto central da controvérsia de mérito, a distribuição dos ônus sucumbenciais fixada na sentença mostra-se razoável e proporcional ao decaimento das partes, mantendo-se, portanto, a condenação do ente público federal ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 5%, que deverá incidir sobre o valor final da condenação, já decotadas as parcelas prescritas.
Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da União e parcial provimento à remessa oficial para, reformando em parte a sentença, pronunciar a prescrição do direito da parte autora de pleitear a restituição dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária em data anterior a 18-7-2003.
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