Apelação/Remessa Necessária Nº 0008677-51.2010.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal BERNARDO TINOCO DE LIMA HORTA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas contra sentença proferida nos autos de ação ordinária proposta por J. E. S. D. R. e outros.
O juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando a UFV a pagar aos autores as funções comissionadas (FC's) incorporadas em seus vencimentos com base na remuneração devida ao professor titular com doutorado e dedicação exclusiva, aí incluída a Gratificação de Estímulo à Docência - GED, na forma como inicialmente praticada, até sua transformação em VPNI pela MP n.º 2.225-45, de 04.09.2001. O juízo a quo afastou a preliminar de ilegitimidade passiva da UFV, rejeitou a arguição de decadência por ausência de prova documental quanto ao marco inicial do pagamento, reconheceu a boa-fé dos autores, afastou a alegação de violação ao contraditório e à ampla defesa e concluiu que o TCU fixou equivocadamente o marco temporal em 08.04.1998, quando o correto seria 04.09.2001. Reconheceu, ainda, a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé. Em razão da sucumbência recíproca, rateou as custas e honorários.
Os autores apelaram requerendo a reforma parcial da sentença para: (a) reconhecer a decadência do direito da Administração de rever o ato, com base no Ofício 610-2009/AEP/PGP da UFV; (b) declarar que os descontos foram implantados antes de ultimado o procedimento administrativo, em violação ao contraditório; (c) estender o direito às gratificações sucessoras da GED (GTMS/GEMAS), criadas pela Lei n.º 11.784/08, na base de cálculo das FC's; (d) reconhecer o direito à integralidade da GED no cálculo, e não apenas ao percentual de 60%; e (e) apreciar os pedidos dos itens 2.1, 2.2, 2.3 e 2.4 da inicial, omitidos na sentença.
A União apelou aduzindo que: (a) a boa-fé dos servidores é irrelevante para afastar a obrigação de restituição ao erário, nos termos do art. 46 da Lei n.º 8.112/90 e da Súmula n.º 235 do TCU; (b) o equívoco da Administração não gera direito adquirido a valores indevidamente percebidos; (c) a natureza alimentar dos vencimentos não obsta o desconto, desde que respeitado o limite legal de 10%; e (d) o Acórdão n.º 2.132/2007-TCU-2ª Câmara é legítimo e legal.
A UFV apelou sustentando que: (a) a inclusão da GED na base de cálculo das FC's era indevida, conforme determinação do TCU; (b) as FC's foram corretamente transformadas em VPNI pela MP n.º 2.225-45, sujeitando-se apenas a reajustes lineares; (c) não há direito adquirido a regime jurídico de vencimentos; e (d) os autores devem restituir ao erário os valores recebidos a maior.
Os autores apresentaram contrarrazões, requerendo o desprovimento dos recursos da UFV e da União e o provimento de sua própria apelação. A UFV apresentou contrarrazões ao recurso dos autores, pugnando pela manutenção da sentença nos pontos impugnados e pela improcedência total da ação. A União, por sua vez, reiterou a contestação.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Conheço da remessa necessária e das apelações interpostas, por entender preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
Das questões controvertidas
A controvérsia recursal desdobra-se em quatro eixos fundamentais: (a) a legalidade da inclusão da GED - e de suas sucessoras GTMS/GEMAS - na base de cálculo das funções comissionadas incorporadas; (b) a ocorrência ou não de decadência do direito de revisão; (c) a observância do contraditório e da ampla defesa; e (d) a obrigação de reposição ao erário dos valores percebidos a maior.
Da revisão do ato e da decadência
A Administração Pública tem o poder-dever de rever de ofício os seus atos ilegais, observado o prazo de autotutela estabelecido no âmbito da lei de cada ente federativo.
A Lei 9.784/99 instituiu o prazo decadencial de revisão de atos no âmbito da Administração Pública Federal. O art. 54 do referido diploma dispõe que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a reestruturação de carreira constitui ato único de efeitos permanentes, a partir do qual se inaugura para a Administração novo prazo decadencial para adequar as remunerações à nova disciplina legal.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM. REESTRUTURAÇÃO DE CARREIRA. DECADÊNCIA. ART. 54, §1º, DA LEI N. 9.784/1999. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência desta Corte, a reestruturação de carreira é ato comissivo único e de efeitos permanentes. Assim, a partir de cada reestruturação, surgiu para a administração o poder-dever de incorporar, se fosse o caso, as vantagens remuneratórias objeto da presente ação. 2. No caso, conforme delineamento fático estabelecido no acórdão recorrido, a absorção da vantagem incorporada por força de decisão da justiça trabalhista ocorreu em razão de reestruturações na carreira ocorridas em 2001, 2003, 2005, 2008 e 2012, enquanto a ação foi ajuizada apenas em 2018. 3. Sendo assim, é evidente que o primeiro pagamento realizado de forma supostamente indevida após a última reestruturação foi realizado há mais de 5 anos da propositura da ação, motivo pela qual se encontra decaído o direito de a administração suprimir as vantagens remuneratórias. 4. Não se aplicam ao caso os óbices mencionados no agravo interno (Súmulas 7/STJ, 283/STF e 284/STF), porquanto o recurso especial delimitou de forma clara e precisa o objeto da controvérsia, não havendo necessidade de reexame de fatos e provas para a conclusão jurídica alcançada. 5. Apenas a inconstitucionalidade flagrante, que decorre do mero cotejo entre o ato questionado e o texto da Constituição, afasta a incidência do prazo decadencial para a administração pública rever seus próprios atos, o que não é o caso. Precedentes. 6. Agravo interno a que se nega provimento(STJ, AgInt no REsp n. 1.929.520/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 3/5/2022).
A Lei n.º 11.344/2006, publicada em 01.09.2006, promoveu reestruturação da carreira do magistério de ensino superior. Logo, ainda que se pudesse cogitar de eventual decadência quanto ao ato concessivo original - incorporação da GED à base de cálculo da FC incorporada (VPNI) -, a nova estrutura legislativa abriu prazo renovado de cinco anos para a revisão da vantagem - prazo que, contado de setembro de 2006, não havia se esgotado quando da notificação dos autores em outubro de 2009. A tese de decadência suscitada pelos apelantes, portanto, não encontra amparo na moldura jurisprudencial aplicável ao caso.
Quanto ao documento referenciado pelos autores - Ofício 610-2009/AEP/PGP da UFV - como prova da inclusão da GED na base de cálculo "desde sempre", tal elemento, conquanto relevante para evidenciar o histórico do pagamento, não tem o condão de convalidar pagamento ilegal pela simples passagem do tempo, salvo quando consumado o prazo decadencial, o que, como demonstrado, não ocorreu no período pertinente à reestruturação de 2006.
Tampouco procede o argumento de que a revisão do critério de cálculo das FCs constituiria afronta à coisa julgada formada nos processos n.º 2000.38.00.003876-6 e n.º 2000.38.00.003875-3. Os julgados anteriores asseguraram aos autores o direito ao recebimento das funções comissionadas nos termos da Portaria MEC n.º 474/1987, com observância da irredutibilidade de vencimentos, mas não fixaram critério imutável de composição da base de cálculo.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça são uniformes no sentido de que o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico remuneratório, sendo lícito à Administração alterar a composição dos vencimentos por legislação superveniente, desde que preservado o montante nominal - o que, no caso, foi assegurado pela transformação das vantagens em VPNI. Precedentes: STF, ADI 4304, Rel. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2021; STJ, AgRg no REsp n. 1.157.516/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 5/2/2013.
Decisões judiciais de trato sucessivo, como as que amparam o pagamento de vantagens remuneratórias, operam sob a cláusula rebus sic stantibus, produzindo efeitos apenas enquanto subsistentes os pressupostos fáticos e jurídicos vigentes ao tempo de sua prolação. A edição da MP n.º 2.225-45/2001 e, posteriormente, da Lei n.º 11.344/2006 alteraram substancialmente esses pressupostos, exaurindo os efeitos executivos dos julgados anteriores no que toca à forma dinâmica de atualização da base de cálculo, independentemente de ação rescisória.
Do contraditório e da ampla defesa
O Supremo Tribunal Federal compreende que o contraditório pressupõe a existência de litigantes ou acusados, o que não se configura quando o TCU atua no campo da fiscalização abstrata de órgãos e entidades, proferindo determinações genéricas (MS 25551, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 29/03/2016). Nessa hipótese, as garantias constitucionais devem ser concedidas pela entidade pública que, a partir da orientação do TCU, adota as providências individualizadas perante seus servidores.
No caso concreto, os documentos juntados aos autos demonstram que a UFV notificou previamente os autores da decisão do TCU, concedeu prazo razoável para manifestação e disponibilizou os autos do procedimento administrativo para consulta. Os autores exerceram seu direito, apresentando recursos na esfera administrativa. Não há, portanto, vício processual que contamine o ato revisional, pois o contraditório foi efetivamente proporcionado no âmbito da relação entre a UFV e cada servidor. A alegação dos apelantes de que os descontos foram implementados antes de esgotadas as instâncias recursais administrativas, além de não encontrar confirmação na prova dos autos, não tem o condão, por si só, de invalidar o procedimento, especialmente diante da demonstração de que o contraditório foi efetivamente viabilizado.
Da ilegalidade da inclusão da GED e de suas sucessoras na base de cálculo da FC incorporada
O cerne da controvérsia consiste em definir se a Gratificação de Estímulo à Docência (GED), bem como, posteriormente, a GTMS e a GEMAS, podem integrar a base de cálculo das funções comissionadas incorporadas aos vencimentos dos autores.
A Portaria MEC n.º 474/1987 estabeleceu, em seu art. 2.º, parágrafo único, que a remuneração das funções comissionadas terá valor correspondente à remuneração do Professor Titular da carreira de Magistério Superior, em regime de Dedicação Exclusiva, com Doutorado, acrescida dos percentuais especificados. Por "remuneração", nos termos do art. 41 da Lei n.º 8.112/1990, compreende-se o vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. A GED, criada pela Lei n.º 9.678/1998, era gratificação de desempenho, de natureza não permanente em sentido estrito, vinculada ao efetivo exercício e à avaliação funcional.
O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que “o percentual incorporado da Gratificação de Estímulo à Docência, a teor do art. 6º da Lei nº 9.678/98, está sujeito aos índices de reajuste geral concedidos aos servidores públicos federais civis. Eventual inclusão na base de cálculo da VPNI configuraria bis in idem” (REsp 549.899/RS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/11/2004). (EDcl no AREsp n. 136.163/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/5/2014, DJe de 21/5/2014). Nesse sentido, a inclusão da GED na base de cálculo da Função Comissionada é ilegal.
Com a Medida Provisória n.º 2.225-45/2001, que acrescentou o art. 62-A à Lei n.º 8.112/1990, as vantagens referentes a quintos e décimos foram transformadas definitivamente em VPNI, sujeitando-se exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais. A partir desse marco, não é mais toda vantagem pecuniária concedida ao professor titular que automaticamente passa a compor a base de cálculo das FCs incorporadas. O regime de VPNI rompe com a lógica de atualização dinâmica e vinculada ao paradigma, estabelecendo em seu lugar um mecanismo de reajuste geral e uniforme.
A sentença de origem andou bem ao fixar o marco de 04.09.2001 - e não 08.04.1998, como havia determinado o TCU - como limite temporal a partir do qual a GED deixou de poder impactar automaticamente a base de cálculo das FCs.
O acerto dessa conclusão, contudo, não valida a pretensão dos autores de que a GTMS e a GEMAS - gratificações instituídas pela Lei n.º 11.784/2008 em substituição à GED extinta - passem a compor a base de cálculo das FCs. Trata-se de gratificações oriundas de nova estrutura remuneratória, com natureza e fundamentos próprios, instituídas para os servidores da ativa, e que não se confundem com a VPNI já estabilizada dos autores.
A Lei n.º 11.784/2008 não fez qualquer remissão à Portaria MEC n.º 474/1987, nem determinou que as novas gratificações refletissem automaticamente nas vantagens pessoais já incorporadas. Acolher a tese da "substituição nominal" seria reinaugurar um regime dinâmico de atualização que a própria MP n.º 2.225-45/2001 encerrou. Como bem observou o juízo de origem, não se pode cogitar, sequer, de substituição de uma gratificação por outra - GED por GTMS ou GEMAS - para fins de reflexo sobre vantagem pessoal nominalmente identificada.
No que se refere ao percentual da GED que compunha a base de cálculo das funções comissionadas - questão suscitada apenas em sede de apelação pelos autores, sob o argumento de que fariam jus à integralidade da gratificação, e não ao percentual de 60% historicamente aplicado -, não é possível conhecer da pretensão.
A petição inicial é inteiramente silente quanto ao critério de percentualização adotado pela UFV, limitando-se a requerer a manutenção da GED na base de cálculo e sua posterior substituição pela GTMS/GEMAS. Em nenhum momento os autores impugnaram o percentual aplicado, tampouco pleitearam diferenças decorrentes de eventual pagamento a menor. A introdução dessa tese apenas na fase recursal configura inovação indevida, vedada pelo princípio da congruência, consagrado nos arts. 128 e 460 do CPC/1973, aplicável ao caso, por implicar supressão de instância e violação ao contraditório, já que a parte contrária não teve oportunidade de se manifestar sobre tal pretensão no primeiro grau.
Não prospera, ademais, a tentativa de apresentar o argumento como mera interpretação da sentença. O alcance do decisum encontra-se necessariamente delimitado pelos pedidos formulados, inexistindo, na espécie, qualquer postulação voltada à revisão do percentual da GED. Assim, não se conhece desse fundamento recursal.
Quanto aos pedidos constantes dos itens 2.1, 2.2, 2.3 e 2.4 da petição inicial - apontados pelos autores como não apreciados -, verifica-se que os itens 2.1 e 2.3 pressupõem o reconhecimento do direito à incorporação das gratificações sucessoras da GED na base de cálculo das FCs, o que foi negado, tornando-os prejudicados. O item 2.2, relativo ao recebimento das FCs sem exclusão da remuneração do cargo efetivo, não encontra amparo na documentação dos autos nem na moldura legal aplicável, dado que as FCs incorporadas como VPNI já encerram a contraprestação pelo exercício acumulado das funções. O item 2.4 - exclusão da rubrica "decisão judicial não transitada em julgado" dos contracheques - reflete questão de operacionalização de folha de pagamento que, diante da resolução do mérito principal, perde relevância, devendo a UFV adequar as rubricas ao resultado deste julgamento.
Da irrepetibilidade das verbas percebidas a maior até a notificação da revisão e da nulidade parcial da sentença
O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o Tema Repetitivo 531 firmou o entendimento de que: “Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.” (REsp n. 1.244.182/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/10/2012, DJe de 19/10/2012).
Posteriormente, no julgamento do Tema Repetitivo 1009, a Corte Cidadã fixou a seguinte tese: “Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.” (REsp n. 1.769.306/AL, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 19/5/2021.)
Além disso, nesse julgamento, foi definida modulação dos efeitos, a fim de que a tese firmada no julgamento do Tema 1009 atingisse apenas os processos distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação do acórdão, ou seja, a partir de 19/05/2021.
Esses precedentes são de observância obrigatória, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil.
Nesse sentido, o ressarcimento não é devido se o pagamento decorreu de interpretação errônea de uma norma (independentemente da data de ajuizamento da ação).
Por outro lado, para ações ajuizadas após 19/05/2021, se o pagamento indevido decorre de erro operacional ou de cálculo, o ressarcimento, em princípio, é devido. Contudo, o ressarcimento não será devido se o servidor comprovar sua boa-fé objetiva, especialmente no caso de não ser possível constatar o pagamento indevido.
Quanto às ações ajuizadas antes de 19/05/2021, em razão da modulação de efeitos definida pelo Superior Tribunal de Justiça, o ressarcimento não será devido, por aplicação do irrepetibilidade de alimentos. Assim, o ressarcimento só será devido se a Administração demonstrar a má-fé do servidor.
No que diz respeito à baliza temporal da impossibilidade de ressarcimento, consoante entendimento jurisprudencial também consolidado, somente é indevida a cobrança dos valores recebidos de boa-fé pelos servidores até a data da notificação pela Administração, eis que a ciência da ilegalidade dos pagamentos afasta a presunção de boa-fé e de definitividade dos pagamentos (STF, MS 26980 AgR, Relator(a): Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014).
Destaca-se, por fim, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “orienta-se no sentido de que a restituição dos valores eventualmente já descontados pela Administração, a título de restituição ao erário, configura decorrência lógica do reconhecimento da ilegitimidade do desconto”. (AgInt no REsp n. 2.046.813/AP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023). No mesmo sentido: REsp n. 1.758.037/CE, (relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 27/3/2019); REsp n. 1.758.037/CE, (relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 27/3/2019); REsp n. 1.707.241/DF (relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/9/2018, DJe de 18/9/2018).
No caso dos autos, a ação foi ajuizada no ano de 2010, muito antes de 19/05/2021. Demais disso, a inclusão da GED na base de cálculo das FCs decorreu de interpretação interna da própria UFV acerca das normas vigentes sobre funções comissionadas e sua transformação em VPNI. Os autores em nenhum momento concorreram para a definição da metodologia de cálculo, que era atribuição exclusiva do órgão pagador. Os valores percebidos ostentam, portanto, inequívoca natureza alimentar e foram recebidos com plena boa-fé, sem qualquer participação dos servidores nos procedimentos que resultaram nos pagamentos.
Desse modo, não é cabível a cobrança/reposição ao erário dos valores pagos a maior antes da notificação no processo administrativo que culminou na revisão.
Por corolário, os valores eventualmente já descontados e relativos a períodos anteriores à notificação administrativa deverão ser devolvidos, com correção monetária e juros de mora na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal, o qual está em consonância com os precedentes vinculantes dos tribunais superiores.
Noutro giro, impõe-se a anulação parcial da sentença no capítulo em que condenou a UFV ao pagamento das funções comissionadas com inclusão da GED na base de cálculo até 04/09/2001, na forma anteriormente praticada.
A narrativa dos autos evidencia que tais valores já vinham sendo regularmente pagos pela UFV ao longo de todo o período anterior à notificação, sendo justamente a ameaça de sua supressão futura, bem como os descontos então iniciados, que motivaram o ajuizamento da demanda.
Não obstante, os autores não formularam pedido de natureza condenatória voltado ao pagamento de diferenças remuneratórias pretéritas, limitando-se a pleitear tutela de natureza declaratória e inibitória.
Nesse contexto, a condenação ao pagamento de valores que, conforme demonstrado nos autos, já foram satisfeitos na esfera administrativa extrapola os limites da lide, configurando julgamento extra petita, vedado pelos arts. 128 e 460 do CPC/1973.
Ressalte-se que a observância do princípio da congruência entre o pedido e a sentença constitui matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício por este Tribunal.
A tutela adequada à hipótese e suficiente para resguardar os direitos dos autores consiste na declaração de irrepetibilidade dos valores percebidos até a data da notificação, providência já contemplada neste voto, sendo desnecessária qualquer condenação adicional ao pagamento de valores pretéritos.
Sucumbência
A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal. Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.
No caso em apreço, não estão presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência para a majoração dos honorários.
Conclusão
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e por dar parcial provimento à remessa necessária para, de ofício, anular a condenação da UFV ao pagamento das FCs com GED incluída na base de cálculo até 04.09.2001, declarando, em substituição, a irrepetibilidade dos valores recebidos pelos autores até a data de sua notificação em outubro de 2009, vedada qualquer reposição ao erário a esse título, mantida a sentença nos demais termos.
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