Apelação Cível Nº 0003009-36.2009.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela impetrante COMPANHIA TRANSLESTE DE TRANSMISSAO contra sentença que denegou a segurança que pretendia assegurar o direito de apurar e recolher o PIS e a COFINS somente sobre o faturamento (assim entendido como as receitas auferidas pela venda de bens e/ou prestação de serviços), não sofrendo essa tributação as demais receitas, dentre elas as receitas financeiras, bem como para compensar os valores recolhidos indevidamente desde janeiro de 2005.
A apelante COMPANHIA TRANSLESTE DE TRANSMISSAO ( - Pág. 124/138) defende que não obstante as Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 tenham instituído o regime não-cumulativo do PIS/COFINS, desde 2005 esteve obrigada a continuar observando a sistemática cumulativa de apuração dessas contribuições, já que a partir do ano-calendário 2005 optou por apurar e recolher o IRPJ pelo lucro presumido. A questão ventilada nos embargos declaratórios (apuração do IR pelo lucro presumido) não é nova, uma vez que foi devidamente ventilada nos autos desde a peça inicial. A apuração de IRPJ pelo lucro presumido está devidamente comprovada de forma pré-constituída nos autos através do documento de fls. 313. Não há como aceitar o equivocado argumento de que inovou nos autos ao sustentar que a partir de 2005 recolheu o PIS e a COFINS nos termos da Lei n° 9.718/98. Há evidente e manifesto erro de fato na sentença. As Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 não revogaram o regime tributário definido pela Lei n° 9.718/98, mas apenas instituíram o regime não-cumulativo, mantendo o regime anterior para determinadas hipóteses (empresas que apuram IR pelo lucro presumido, por exemplo, como ocorre com a Apelante). No mérito, resta evidente a inconstitucionalidade do § 1° do art. 3º da Lei n° 9.718/98. O disposto no § 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98, alterou o conceito de faturamento assumido na redação original do artigo 195, I, da CF/1988, e instituiu nova fonte de custeio por lei ordinária, não atendendo à exigência do art. 195, § 4°, da CF/1988. A Lei n° 11.941/2009 expressamente revogou o § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98.
Requer a reforma da sentença para assegurar o direito de recolher a contribuição ao PIS e a COFINS somente sobre o faturamento, afastando-se a aplicação do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98, bem como de compensar dos valores recolhidos indevidamente desde janeiro de 2005.
A apelada UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) apresentou contrarrazões no ( - Pág. 146).
Parecer do Ministério Público Federal no ( - Pág. 159) pela ausência de interesse público a justificar sua intervenção.
Redistribuição dos autos ao TRF da 6ª Região em razão de alteração de competência do órgão.
VOTO
Nos termos do art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição da República de 1988 – CF/1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, as contribuições sociais podem incidir sobre a receita ou faturamento, cabendo à lei ordinária a definição dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições serão não-cumulativas (art. 195, §12, da CR/1988).
Em sua redação original, art. 195, inciso I, da CF/1988, dispunha que as contribuições sociais poderiam incidir sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro.
O art. 2º da Lei nº 9.718/1998 estipula que as contribuições para o PIS e a COFINS são calculadas com base no faturamento. O art. 3º da referida Lei nº 9.718/1998 determina que o faturamento corresponde à receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, que inclui os tributos sobre ela incidentes (§1º, inciso III, e §5º, do art. 12, do Decreto-Lei nº 1.598/1977).
Antes da revogação expressa pela Lei nº 11.941/2009, o §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 definia a receita bruta como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.
Pelo sistema de cobrança não cumulativo, o art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e o art. 1º da Lei nº 10.833/2003 definem que as contribuições para o PIS e a COFINS incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, que compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404/1976.
Ao analisar a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei nº 9.718/1998, o Supremo Tribunal Federal sedimentou a Tese de Repercussão Geral nº 110 “É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98.” (RE 585235 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 10-09-2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-227 DIVULG 27-11-2008 PUBLIC 28-11-2008 EMENT VOL-02343-10 PP-02009 RTJ VOL-00208-02 PP-00871).
Nos termos do voto do Ministro Relator o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998 ampliou o conceito de receita bruta, violando a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição Federal, que é a receita bruta das venda de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.
No caso concreto, a sentença recorrida reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, entendendo que a entrada em vigor da Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003 sanou o vício e legitimou a ampliação da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS para incluir o faturamento e a receita. Conclui que, como o pedido da impetrante envolve apenas os tributos recolhidos a partir de 2005, não haveria direito líquido e certo a ser tutelado.
Ocorre que as informações prestadas pela autoridade coatora e o documento - Pág. 76 e comprovam que a impetrante optou pelo regime de tributação pelo lucro presumido no ano de 2005 em diante.
Em atenção ao disposto no art. 8º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e art. 10, II, da Lei nº 10.833/2003, não se sujeitam ao regime não cumulativo as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado.
Desta forma, a impetrante está sujeita ao recolhimento das contribuições pelo regime cumulativo instituído pela Lei 9.718/1998 a partir do ano de 2005.
Assim, a sentença recorrida é parcialmente contrária ao entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na Tese de Repercussão Geral nº 110, merecendo provimento o recurso de apelação da impetrante para afastar o alargamento da base de cálculo das contribuições instituído pelo art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, devendo ser excluídas as demais receitas que não se enquadram como receita bruta das venda de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, bem como observada a alteração promovida pela Lei nº 12.973/2014, que incluiu no conceito de receita bruta as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.
Repetição do indébito
Desta forma, deve ser reconhecido o direito da parte autora à repetição dos valores recolhidos indevidamente.
Deve ser observada a vedação à restituição administrativa imposta pela Tese de Repercussão Geral nº 1262 - “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” (RE 1420691 RG, Relator(a): Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023).
Em atenção ao disposto na Tese de Recurso Repetitivo nº 228 - “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” (REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010). No mesmo sentido a Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 265 - “Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.” (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).
A compensação somente poderá ser feita após o trânsito em julgado da decisão, na forma do art. 170-A da Lei nº 5.172/1966 (CTN) e em atenção à Tese de Recurso Repetitivo nº 345 (REsp n. 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010.)
A compensação deve obedecer ao disposto no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, que faz distinção entre débitos e créditos apurados anteriormente e posteriormente à adoção do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) para fins de aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, que autoriza a compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Os valores a compensar devem ser atualizados pela Taxa SELIC a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido, em atenção ao disposto no art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995, e do art. 73, da Lei nº 9.532/1997, bem como o disposto na Tese de Recurso Repetitivo nº 145, que veda a cumulação com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária (REsp n. 1.111.175/SP, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 10/6/2009, DJe de 1/7/2009.).
Ainda, conforme Tese de Repercussão Geral nº 4 - "É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005." (RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540).
No mesmo sentido a Tese de Recurso Repetitivo nº 137, segundo a qual "Para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN." (REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012).
Como o presente mandado de segurança foi impetrado em 26/01/2009, a repetição do indébito se limita aos valores recolhidos indevidamente a partir de 1º/1/2005, ano em que a impetrante optou pelo regime de apuração pelo lucro presumido.
Por fim, necessário esclarecer que a compensação deverá ocorrer extra-autos, por conta e risco da impetrante no que concerne à existência do crédito, à exatidão dos cálculos e dos lançamentos de valores apurados.
Pode a impetrante optar por por receber o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado por meio de precatório em relação aos valores recolhidos a partir da impetração ou por compensação administrativa, esta última também em relação aos valores indevidamente recolhidos a partir de 1º/1/2005.
Sucumbência
Condeno a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ao ressarcimento das custas processuais suportadas pela impetrante, na forma do parágrafo único do art. 4º e do §4º do art. 14 da Lei nº 9.289/1996.
UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) isenta de custas na forma do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.
Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da impetrante para reformar a sentença e conceder a segurança para limitar a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS à receita bruta das venda de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, excluídas as demais receitas, inclusive a receita financeira, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a partir de 1º/1/2005, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000370169v18 e do código CRC f4a6c6b6.
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