Apelação Criminal Nº 0012760-91.2016.4.01.3803/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra R. M. T., imputando-lhe a prática dos crimes tipificados nos artigos 168-A e art . 337-A , III, do Código Penal, na forma do art. 71 do mesmo diploma legal.
A inicial acusatória () narra que:
"Reportam os autos que o denunciado era sócio administrador e gerente , da empresa Transcol Transporte Coletivo Uberlândia Ltda., inscrita no CNPJ 25 . 758 . 194/0001-10, estabelecida na Avenida Paulo Roberto Cunha Santos, 2245, Centro Uberlândia/MG .
Na qualidade de responsável direto pela administração e gerência da empresa, omitiu em GFIPs remunerações pagas aos contribuintes individuais e empregados, no período janeiro de 2003 a setembro de 2006.
O acusado deixou de repassar também à Previdência Social as contribuições previdenciárias descontadas dos pagamentos efetuados aos empregados, no período de outubro de 2004 a janeiro de 2007.
Os fatos reportados foram constatados pela fiscalização da Receita Federal, ao examinar as folhas e recibos de pagamentos e de férias , as rescisões dos contratos de trabalho e os livros contábeis diário e razão no período de 1996 a 2006, que ensejou a lavratura de autos de infração em valores do crédito tributário consolidados no Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal - TEAF.
Conforme informação da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Uberlândia/MG, os DEBCADS 37.087.700-4. 37.058-399-0, 37.058.783-4 e 37.058.398-1, encontram-se ativos, sem qualquer causa suspensiva de exigibilidade, os quais foram devidamente constituídos em 22/10/2011".
A denúncia foi recebida em 20/09/2016 (evento 13, OUT6).
Sentenciando o feito em 12/09/2018 (), o MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Uberlândia/MG julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu pela prática dos delitos previstos nos artigos 168-A e 337-A, III, c/c artigos 71 e 69, todos do Código Penal, estabelecendo as penas de cada crime em 3 (três) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa, as quais restaram totalizadas em 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.
Inconformada, a defesa de R. M. T. interpôs recurso de apelação para arrazoar, em suma: 1) a absolvição do réu em razão da denúncia espontânea dos débitos frente a autarquia fazendária, o que demonstraria a atipicidade da conduta; 2) a absolvição do réu por inexigibilidade de conduta diversa, ante as dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa; e 3) a ausência do caráter preventivo-especial de qualquer pena que eventualmente possa vir a ser cominada, pois o denunciado tem enfrentado graves e insuperáveis dificuldades financeiras, afetando, inclusive a sua família; 4) quanto à dosimetria, a aplicação da pena no patamar mínimo ou a redução do patamar de aumento pela circunstância judicial considerada desfavorável; a aplicaçao da atenuante genérica prevista no art. 66 do CP; o aumento da redução da pena em virtude da confissão espontânea; a diminuição do aumento de pena em decorrência da continuidade delitiva para o máximo de 1/4; a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
O Ministério Público Federal, em parecer da Procuradoria Regional da República, manifestou-se pelo parcial provimento do apelo tão somente para que se proceda à substituição da pena nos termos do art. 44 do Código Penal.
Em 02/07/2019, foi determinado o sobrestamento do processo em relação aos débitos descritos nos DEBCADs 37.058.398-1, 37.058.399-0, 37.058.401-5 e 37.048.783-4, bem como a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do prazo prescricional, enquanto o acusado estiver cumprindo o parcelamento deferido. O curso da apelação seguiu em relação ao DEBCAD 37.087.700-4 - decisão mantida em 26/04/2022.
Os autos foram redistribuídos a este TRF da 6ª Região em 29/11/2022.
É o relatório.
Ao eminente Revisor.
VOTO
Como relatado, cuida-se de apelação criminal interposta pela defesa de R. M. T. contra a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática dos delitos previstos nos artigos 168-A e 337-A, III, c/c artigos 71 e 69, todos do Código Penal, estabelecendo as penas de cada crime em 3 (três) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa, as quais restaram totalizadas em 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.
De início, deve ser revista a decisão que determinou o sobrestamento do processo em relação aos débitos descritos nos DEBCADs 37.058.398-1, 37.058.399-0, 37.058.401-5 e 37.048.783-4, com a consequente suspensão da pretensão punitiva do Estado e do prazo prescricional.
No caso, os DEBCAD's nº 37.058.398-1 e 37.048.783-4 se encontram liquidados/extintos por parcelamento especial, devendo ser afastados da presente análise. Subsistem os DEBCAD's de nº. 37.087.700-4, 37.058.399-0, 37.058.401-5.
Para melhor elucidação, transcrevo parecer da Procuradoria Regional da República:
"[...] a atual situação dos créditos tributários referentes a estes autos e seu fundamento, conforme disposto na Representação Fiscal para Fins Penais (ID 260544062 - Pág. 7), é descrita na tabela abaixo:
Veja-se que somente os débitos nº 37.087.700-4 e 37.058.401-5 correspondem ao valor dos tributos sonegados e apropriados com a atividade criminosa. Os demais DEBCADs (37.058.399-0, 37.048.783-4 e 37.058.398-1) constituem apenas multa pelo descumprimento de obrigações acessórias. Embora elas interessem aos autos por demonstrarem a prática de diversos atos que fazem parte das condutas descritas nos art. 168- A e 337-A, do CP, sua extinção ou parcelamento em nada alteram a punibilidade dos delitos imputados ao apelante, porquanto o resultado material dos crimes pelos quais foi denunciado foi constituído definitivamente nos DEBCADs 37.087.700-4 e 37.058.401-5. 9. Em outras palavras, os únicos DEBCADs capazes de alterar a punibilidade do apelante são os de números 37.087.700-4 (que permanece ativo) e 37.058.401-5 (parcelado de forma regular).
Quanto ao DEBCAD nº 37.087.700-4, não há dúvidas de que a punibilidade permanece hígida, considerando que o crédito tributário não foi parcelado nem pago. Por outro lado, o DEBCAD nº 37.058.401-5 foi incluído em parcelamento em 27.3.2019 (ID 260547020 - Pág. 86). Embora este parcelamento estivesse rescindido em 2021 (ID 260547029), no dia 31.5.2023 houve a consolidação de novo parcelamento, sob a égide do edital PGDAU nº 2/2023 (ID 289604142 - Pág. 3-4).
É certo que o STF já sustentou a "...possibilidade de suspensão da pretensão punitiva (...) se a inclusão do débito tributário em programa de parcelamento ocorrer em momento anterior ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória....(STF, Pleno, AP 613 QO, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 15.5.2014, DJe 36.2014). Este entendimento foi inclusive citado pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao suspender a ação quanto aos DEBCADs parcelados (ID 260547020 - Pág. 100-109). Todavia, o entendimento é diverso quando o parcelamento foi firmado durante a vigência da Lei n º 12.382/2011, pois ela alterou o art. 83, §2º da Lei nº 9.430/96 para dispor que "...[é] suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal...".
A partir dessa alteração legislativa, o STF passou a ter orientação ".. .no sentido de que, “[à] luz do disposto no artigo 83, § 2º da [Lei nº 9.430/96, alterado pela] Lei nº 12.382/2011, para que seja suspensa a pretensão punitiva do Estado é necessário que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia” (HC 193.282, Rel. Min. Dias Tof oli)..."(STF, 1ª T., HC 202686 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 23.8.2021, DJe 27.8.2021). No mesmo sentido é o entendimento do STJ, que reiteradamente vem rejeitando a suspensão de ações penais na hipótese de adesão ao parcelamento após o recebimento da denúncia: "2. Na espécie, o parcelamento da dívida ocorreu após a edição da Lei n. 12.382/2011 e o recebimento da denúncia. Dessa forma, é inviável a suspensão da ação penal. Precedente." (STJ, 6ª T., AgRg no HC n. 716.746/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 14.6.2022, DJe 21.6.2022). "1. O recebimento da denúncia, para fins de definição do marco prescricional ou para a suspensão da ação penal por adesão a programa de parcelamento de débito tributário, é aquele previsto no art. 396 do Código de Processo Penal. 2 . No caso dos autos, a adesão ao parcelamento do débito tributário ocorreu cerca de 4 meses depois do recebimento da inicial acusatória, razão pela qual não há o direito à suspensão do andamento da ação penal. A opinião do Ministério Público quanto ao tema jurídico não vincula a decisão judicial..." (STJ, 6ª T., AgRg nos EDcl no RHC n. 147.297/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 28.8.2023, DJe 30.8.2023). "1. "O pedido de parcelamento do crédito tributário foi realizado após o recebimento da denúncia, o que não enseja a suspensão da ação penal, nos termos do art. 83, §2º, da Lei n. 9.430/96" (AgRg no RHC n. 171.207/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023). (...) (STJ, 6ª T., AgRg no AREsp n. 2.209.271/SP, Rel. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), j. em 24.8.2023, DJe 17.8.2023). "1. O pedido de parcelamento do crédito tributário foi realizado após o recebimento da denúncia, o que não enseja a suspensão da ação penal, nos termos do art. 83, §2º, da Lei n. 9.430/96. Nesse sentido: EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 1.872.939/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 25/11/2022.)." (STJ, 5ª T., AgRg no RHC n. 171.207/PA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 24.4.2023, DJe 26.4.2023).
Desta forma, considerando que o pedido de parcelamento do crédito tributário nº. 37.058.401-5 foi realizado após o recebimento da denúncia, não acarreta a suspensão da ação penal, nos termos do art. 83, §2º, da Lei n. 9.430/96 (alterado pela lei nº. 12.382/2011). Convém mencionar que referido crédito foi definitivamente constituído após a entrada em vigor da legislação posterior mais gravosa, qual seja, 28/2/2011, corroborando a aplicação do novo entendimento ao caso (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 2035287 / SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 23/09/2024).
Pugna a defesa, inicialmente, pela absolvição do réu em razão da denúncia espontânea frente ao órgão fiscal.
Ante a disposição contida no art. 168-A, §2º do CP ("é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)"), além da informação de que o débito em questão continua em aberto, não há como acolher o pedido.
Ademais, considerando a taxatividade do rol das hipóteses de extinção da punibilidade e a aplicação do princípio da reserva legal, não cabe a este juízo criar novas situações capazes de afastar a imposição de reprimenda ao apelante, sob pena de se legislar positivamente sobre a matéria.
No que segue, requer a defesa absolvição do réu em razão da inexigibilidade de conduta diversa, diante de dificuldades financeiras encontradas pela empresa do acusado.
Quanto ao ponto, dispôs o juízo de origem:
Neste ponto, destaco que a "inexigibilidade de conduta diversa", causa supralegal excludente da culpabilidade, está inserida em várias causas de exclusão da ilicitude e da culpabilidade e_, consoante ensinamento de EUGENIO RAÚL ZAFFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI, "diante da vigente legislação positiva brasileira, (. . .) cremos que se torna totalmente desnecessária a busca de uma eximente autônoma de inexigibilidade de conduta diversa, que pode ter atendido as exigências históricas já superadas, mas cuja adoção, hoje, prejudica toda a sistemática da culpabilidade" (in MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO- PARTE GERAL, Revista dos Tribunais, 1997, p. 662).
Mas não podemos olvidar que de acordo com a teoria normativa pura, a exigibilidade de conduta diversa é um dos elementos da culpabilidade. Assim, caso não seja possível, diante da situação fática, exigir do agente outra conduta, senão aquela por ele praticada, exsurge a causa supralegal, e autônoma, de exclusão da culpabilidade.
Aliás, discorrendo sobre o tema, DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (Direito Penal, I o vol., Ed. Saraiva, pág. 419) adverte que não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social (culpabilidade). Além dos dois primeiros elementos, exige-se que nas circunstâncias do fato tivesse possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico. A conduta só é reprovável quando, podendo o sujeito realizar comportamento diverso, de acordo com a ordem jurídica, realiza outro, proibido.
Nossos Tribunais, em crimes como o dos autos, têm acolhido a tese de inexigibilidade de conduta diversa, desde que cabalmente provada a dificuldade financeira.
Entretanto, não é qualquer dificuldade financeira que conduz ao reconhecimento da excludente da culpabilidade. De acordo com a jurisprudência, "a dificuldade financeira apta a excluir a ilicitude e a culpabilidade deve ser contemporânea à omissão do recolhimento, bem como objetiva e racionalmente explicada e demonstrada com documentos pelos quais se possa evidenciar que não decorreram elas de mera inabilidade, imprudência ou temeridade na condução dos negócios, e, principalmente, tem de resultar de um conjunto de circunstâncias imprevisíveis ou invencíveis que tenham comprometido ou ameaçado inclusive o patrimônio pessoal do sócio-gerente ou administrador" (TRF 4a R. - ACr 2001.04.01.064931-5 - RS - 83 T. - Rei. Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado- DJU 11.02.2004- p. 4 74).
Já se rechaçou, inclusive, a alegação de que ''a falência da empresa corrobora a Lese de inexigibilidade de conduta diversa", argumentando que "o simples fato de que a empresa possuía contra si executivos fiscais não é suficiente para autorizar a aplicação da excludente". Aliás, relativamente ao tema, "para que a crise falimentar tenha algum significado na esfera penal. há necessidade de prova contundente do desaparecimento do crédito ou da quebra dos contratos com clientes e fornecedores, enfim. para tanto, o acervo probatório há de ser rico, múltiplo e convergente. não encontrando respaldo, tão-somente, na própria decretação da falência" (TRF - I a Região - ACR 38000082595- MG- 3a T.- Rei. Des. Fed. Plauto Ribeiro- DJU 12/12/2003- p. 12).
A defesa, para comprovar que atravessava uma crise financeira, trouxe aos autos prova documental consistente em notícias veiculadas na internet e imprensa local (fls. 529/32); Termo de Ajustamento de Conduta (fls. 534/5); documentos de circulação interna da empresa e planilhas de custo (fls. 549/86).
Ocorre, entretanto, que os documentos juntados pela defesa não comprovam a alegada dificuldade financeira, não se prestando para tanto, como dito alhures, somente o depoimento das testemunhas ouvidas em juízo. Note-se que a defesa não juntou qualquer Declaração de IRPJ referente ao período delimitado na denúncia.
E, por oportuno, lembro que a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região ensina que as "crises financeiras freqüentemente enfrentadas pelo País não se constituem em justificativas genéricas a afastar a ilicitude da conduta. A atividade empresarial é de risco constante, que deve ser suportado pelo empresário. Se este desfruta dos lucros, e o empregado beneficia-se apenas com seu salário (do qual é descontada a contribuição previdenciária), deve também suportar os prejuízos advindos de seu empreendimento e não, comodamente, transferi-los à Previdência Social. agredindo. assim. interesses de toda a sociedade". Ensina, ainda, que "apenas excepcionalmente se reconhece a ausência de crime, ante a inexigibilidade de conduta diversa, por estado de necessidade acarretado pelas dificuldades financeiras das empresas, quando comprovada situação de absoluta impossibilidade da empresa e seus sócios. para arcar com os compromissos, não se justificando o não recolhimento à Previdência. ainda que seja para utilizá-las para honrar outros" (TRF - 3a R. - ACR 12102- (200 I .03.99.056792-0)- 2a T.- Rela Desa Fed. Marisa Santos- DJU 30.06.2003- p. 584/585).
Portanto, convenço-me de que o acusado não comprovou a dificuldade financeira alegada, o que lhe incumbia, a teor do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer", o que implica dizer, na esteira da lição de JÚLIO FABBRINI MIRABETE, que "oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade. culpabilidade e punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuiçüo da pena etc.), ou concessão de beneficios penais" (in Código de Processo Penal Interpretado, Atlas, 1997, sa ed., p. 242).
As dificuldades financeiras alegadas pelo recorrente não afastam o cometimento do crime. A excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) somente é aplicável quando todos os dados colhidos na instrução probatória evidenciam a penúria do empresário em face da grave crise financeira causada por atos e fatos alheios à sua vontade, compelindo-o a abster-se do compromisso assumido. Todavia, no caso sob exame, o apelante não trouxe aos autos provas documentais para subsidiar suas alegações, a teor do art. 156 do CPP - sendo insuficientes os depoimentos testemunhais mencionados.
É neste sentido a jurisprudência do STJ:
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO. ALEGAÇÃO DE MERO INADIMPLEMENTO FISCAL. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRESENÇA DE DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso especial interposto por Adriano de Almeida Rodrigues contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que negou provimento à apelação e manteve a sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, por vinte vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). O recorrente, sócio-administrador da empresa Adriano de Almeida Rodrigues ME, deixou de recolher, no prazo legal, o valor de R$ 37.685,64 referente ao ICMS cobrado dos consumidores, resultando em prejuízo ao erário estadual.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta de não recolhimento de ICMS caracteriza crime ou mero inadimplemento fiscal; (ii) estabelecer se a ausência de dolo específico de apropriação descaracteriza o tipo penal; e (iii) verificar a possibilidade de aplicação das excludentes de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa e de ilicitude por estado de necessidade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) considera típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS cobrado de consumidores, configurando crime contra a ordem tributária quando presentes contumácia e dolo de apropriação, como no caso em tela, em que o recorrente deixou de recolher o imposto por vinte vezes.
4. A alegação de mero inadimplemento fiscal é afastada, pois, de acordo com o entendimento pacífico desta Corte, a apropriação de tributo retido ou cobrado caracteriza crime contra a ordem tributária, sendo irrelevante a alegação de ausência de dolo específico, uma vez que a materialidade e a autoria estão comprovadas.
5. A tese de inexigibilidade de conduta diversa e a excludente de ilicitude por estado de necessidade também são afastadas, pois o recorrente não comprova a alegada debilidade financeira excepcional durante o período de inadimplemento, especialmente considerando que os débitos foram acumulados antes da pandemia da COVID-19.
6. A análise das alegações de ausência de dolo e de excludentes de ilicitude demandaria reexame de fatos e provas, o que é vedado pelo enunciado da Súmula 7/STJ.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso desprovido.
(STJ, REsp 2042093 / SC, Relatora Ministra DANIELA TEIXEIRA, Quinta Turma, DJEN 17/02/2025, negritei)
Ademais, independentemente da utilização da verba para manutenção da atividade empresarial ou para benefício próprio, houve o descumprimento do dever legal de repassar à Previdência Social as contribuições previdenciárias descontadas dos pagamentos efetuados aos empregados, além de informar, com precisão, os fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias, o que caracteriza os crimes em questão.
Também é inegável que as dificuldades enfrentadas devem ser contemporâneas ao inadimplemento do tributo. A denúncia e os procedimentos administrativos fiscais são claros em estabelecer que as condutas praticadas pelo acusado ocorreram ente janeiro/2003 e setembro/2006 (art. 337-A do CP) e entre outubro de 2004 a janeiro de 2007 (art. 168-A do CP).
Neste contexto, as dificuldades financeiras mencionadas pelo recorrente, a partir do ano 2009, são irrelevantes para o caso em questão, o que também afasta a alegação.
Noutra vertente, a instabilidade financeira contemporânea aos fatos, notadamente a necessidade de adaptação da frota para o acolhimento de pessoas com dificuldades de locomoção e, ao final de 2006, a perda das receitas provenientes dos serviços de 'porta a porta' e 'passe livre' para alunos das escolas do município, tampouco são suficientes para excluir a culpabilidade da conduta praticada.
Assim sendo, as provas coligadas pela defesa não demonstram situação de absoluta impossibilidade de recolhimento dos tributos devidos, razão pela qual deve ser mantida a sentença em seus termos.
Quanto ao argumento de ausência do caráter preventivo-especial de qualquer pena, frisa-se que ainda existe, em desfavor do réu, débito ativo no valor de R$ 1.405.591,75, mantendo-se, assim, a necessidade de intervenção do Direito Penal no caso.
Por todo exposto, deve ser mantida a condenação do réu proferida no primeiro grau.
Acerca da dosimetria, dispôs o juízo da origem.
Verifico que o réu é tecnicamente primário e sem antecedentes desabonadores, agiu com culpabilidade normal à espécie, não demonstrando ter personalidade voltada para o crime, mas praticou as condutas delituosas causando prejuízo à Previdência Social, que ainda não foi reparado, razões pelas quais:
a) - com relação ao crime previsto no artigo 168-A c/c o artigo 71, ambos do Código Penal, fixo a pena base no mínimo legal, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, aumentando-a em 9 (nove) meses de reclusão e 3 (três) dias-multa, face o número de crimes praticados em continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal), a qual reduzo em 3 (três) meses e 2 (dois) dias-multa em razão da circunstância atenuante da confissão (art. 65, 111, "d" do Código Penal), tornando-a definitiva em 3 (três) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa, fixado este em valor correspondente a duas vezes o maior salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente quando do pagamento, tendo em vista as suas condições financeiras, à míngua de outras circunstâncias atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição da pena;
b)- e com relação ao crime previsto no artigo 337-A, 111, c/c o artigo 71, ambos do Código Penal, fixo a pena base no mínimo legal, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, aumentando-a em 9 (nove) meses de reclusão e 3 (três) dias-multa, face o número de crimes praticados em continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal), a qual reduzo em 3 (três) meses e 2 (dois) dias-multa em razão da circunstância atenuante da confissão (art. 65, 111, "d" do Código Penal), tornando-a definitiva em 3 (três) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa, fixado este em valor correspondente a duas vezes o maior salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente quando do pagamento, tendo em vista as suas condições financeiras, à míngua de outras circunstâncias atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição da pena.
Considerando o cúmulo material (art. 69 do Código Penal), procedo a soma das penas impostas, ficando o acusado R. M. T., já qualificado nos autos, condenado nas iras artigos 168-A, e 337-A, 111, c/c o artigo 71 todos do Código Penal, na forma do artigo 69 do Código Penal, a cumprir pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos de reclusão e no pagamento de 26 (vinte e seis) diasmulta, fixado este em valor correspondente a duas vezes o maior salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigidos monetariamente quando do pagamento [...]"
A defesa requer, primeiramente, a aplicação da pena no patamar mínimo ou a redução do patamar de aumento pela circunstância judicial considerada desfavorável.
Merece acolhimento o recurso neste ponto.
O fato de a conduta causar prejuízo à Previdência Social constitui elemento necessário para a própria configuração dos tipos penais, devendo ser mantidas neutras todas as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP.
Quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 66 do CP, não merece acolhimento o pleito, haja vista que já fora reconhecido, em sentença, a atenuante da confissão espontânea. Ademais, sequer haveria qualquer efeito prático o acolhimento do pleito, a teor da Súmula 231 do STJ.
No que tange ao patamar de redução da pena em virtude da confissão espontânea, verifica-se, desde já, que também não influirá na dosimetria, ante a fixação da pena-base no mínimo legal e a impossbilidade de redução da reprimenda aquém deste patamar na segunda fase da dosimetria, como mencionado no parágrafo anterior.
Questiona o apelante, ainda, a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva.
Prescreve a Súmula 659 do STJ que "a fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações."
Neste cenário, tendo em vista que os delitos foram praticados entre janeiro/2003 e setembro/2006 (art. 337-A do CP) e entre outubro de 2004 a janeiro de 2007 (art. 168-A do CP) - sendo as infrações consumadas a cada ato mensal - o aumento de 1/3 da reprimenda se revelou mais benéfico à defesa, não havendo nada a ser acolhido no ponto.
Isto posto, passo a nova dosimetria da pena.
Art. 168-A do CP:
Na primeira fase, não observo qualquer circunstância judicial desfavorável ao agente, motivo pelo qual fixo a pena no mínimo legal (2 anos de reclusão e 10 dias-multa).
Na segunda fase, apesar do reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea, mantendo a reprimenda no mesmo patamar anterior, a teor da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, em razão da continuidade delitiva, aumento as penas do acusado em 1/3, concretizando-as em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além de 13 dias multa.
Art. 337-A, III do CP:
Na primeira fase, não observo qualquer circunstância judicial desfavorável ao agente, motivo pelo qual fixo a pena no mínimo legal (2 anos de reclusão e 10 dias-multa).
Na segunda fase, apesar do reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea, mantendo a reprimenda no mesmo patamar anterior, a teor da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, em razão da continuidade delitiva, aumento as penas do acusado em 1/3, concretizando-as em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além de 13 dias multa.
Ante o concurso material entre os delitos, concretizo as reprimendas em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprido em regime semiaberto (art. 33, §2º, b do CP).
Mantenho o valor do dia-multa estabelecido no primeiro grau e a negativa de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, a teor do art. 44, I do CP.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da defesa para diminuir as penas fixadas na origem, nos termos da fundamentação.
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