Apelação Criminal Nº 0002497-13.2015.4.01.3810/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0002497-13.2015.4.01.3810/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos por J. N. K., E. R. D. e P. C. S. contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Pouso Alegre/MG, que condenou o primeiro apelante à pena de 9 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão e 840 dias-multa, à razão de metade do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos; o segundo apelante à pena de 7 anos de reclusão e 200 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos; e o terceiro apelante à pena de 7 anos de reclusão e 200 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelos crimes previstos nos arts. 273, § 1°-B, I e III e 184, § 2°, ambos do CP, e 33 da Lei 11.343/06, em concurso formal, e art. 334, § 1°, “b” e “c”, do CP.
Narra a denúncia que
"Em data imprecisa, porém anterior a 1° de julho de 2009, no estabelecimento comercial denominado “Posto Moinho I”, sito na altura do Km 802 da Rodovia BR 381, no Município de São Gonçalo do Sapucaí/MG, os denunciados, com cognição e liberdade volitiva, associaram-se com o fim de praticar, reiteradamente, (i) a venda de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais desprovido do necessário registro junto ao órgão de vigilância sanitária competente, (ii) adquirir, receber, manter em depósito e, especialmente, utilizar em proveito próprio e alheio, no exercício de atividade comercial, máquinas eletrônicas programáveis fabricadas a partir de componentes de procedência estrangeira, que sabiam ser produto de anterior contrabando, (iii) com o intuito de lucro direto, vender, expor à venda e ter em depósito cópias de fonogramas reproduzidos com violação do direito dos respectivos autores, artistas intérpretes, executantes e produtores e (iv) vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, entregar a consumo ou fornecer drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Nas mesmas condições de tempo e lugar, o denunciado J. N. K., na qualidade de respónsável legal por aquele estabelecimento comercial, seu local de trabalho, possuía arma de fogo Beretta 250B, calibre 6.35, semi-automática, número de série M58032, com carregador contendo 7 munições intactas, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta do incluso Inquérito Policial que, em fins do ano de 2008, E. R. D. e P. C. S., na qualidade de gerentes do estabelecimento comercial “Posto Moinho I" adquiriram de um sujeito identificado apenas pelo prenome “João” quatro máquinas caças-níquel, a um valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) cada uma. Autorizados pelo denunciado J. N. K., arrendatário e responsável pelo local, e contando com sua anuência, Evandro Rodrigo e Paulo César instalaram as máquinas em um cômodo oculto por uma porta falsa localizada atrás do caixa do restaurante, onde as mesmas eram utilizadas por todos os denunciados para a exploração de jogos de azar.
Apreendidas (fls. 15/16), as quatro máquinas eletrônicas programáveis foram submetidas a exame merceológico, que concluiu serem de procedência estrangeira os principais componentes eletrônicos nela encontrados (fls. 111/115).
Naquele mesmo estabelecimento comercial, o qual não possui nenhuma espécie de autorização ou licenciamento do Ministério da Saúde ou da ANVISA para armazenamento e venda de medicamentos ou drogas, os denunciados associaram-se com o propósito de vender - como efetivamente venderam a pessoas não identificadas (i) sem receita médica, cápsulas do medicamento “Desobesi-m” - cujo princípio ativo, o cloridrato de femproporex, o qual se insere na lista de substâncias psicotrópicas anorexígenas, e é apto a causar dependência física e psíquica, e sujeito a controle especial mediante notificação de receita (cf. Laudo de Exame de Produto Farmacêutico n.° 1717/2009-SETEC/SRDPF/MG, ,fls. 106/109) - e (ii) cápsulas do medicamento Pramil, o qual “não possui registro neste órgão regulatório (ANVISA), em nenhuma dosagem” e possui sua importação, uso e comércio proibidos em território nacional por determinação das Resoluções RE n.° 766/02 e 2997/06, da ANVISA (cf. Laudo de Exame de Produto Farmacêutico n.° 1617/2009-SETEC/SR/DPF/MG— fls. 99/101), não atendendo o medicamento em questão, sequer, as características de identidade e qualidade exigidas, para sua comercialização, pelo §2° do art. 12, do Decreto n.° 79.094/77. Na oportunidade da ação policial, apreendeu-se 34 cartelas de Desobesi-m com 15 comprimidos cada, além de 8 comprimidos avulsos do mesmo medicamento, bem como 2 cartelas de Pramil com 20 comprimidos cada, e 28 outros comprimidos do mesmo medicamento.
Como se não bastasse, a associação criminosa vendia, também, fonogramas produzidas com violação de direito autoral, mediante a realização de cópias em CD-R (mídias virgens graváveis) a partir de uma matriz não identificada (cf Laudo de Exame Merceológico de fls. 102/104). Na oportunidade da ação policial apreendeu-se 195 CDs sem as características de autenticidade.
E. R. D., Valdair Lindolfo Lehmkul, Osmar Braz Kissner, Luciano Luiz Delazeri, Ana Lucia Sabiá e Fabiano Carlos Magalhães revezavam-se, à época dos fatos, na função de caixas do posto Moinho I, e tinham pleno conhecimento das atividades ilícitas desenvolvidas no local, franqueando passagem para os interessados no uso das máquinas caça-níqueis e recebendo os pagamentos pela venda dos medicamentos, drogas e fonogramas piratas. Também cabiam a eles o pagamento dos eventuais ganhadores dos jogos de azar. Todos os atos eram praticados mediante ordens e supervisão de P. C. S. - gerente - e J. N. K., arrendatário do posto".
Irresignados com a sentença condenatória (), os acusados interpuseram recursos de apelação.
Em suas razões recursais (), o acusado P. C. S. alegou, preliminarmente, a nulidade da sentença, tendo em vista que: nas alegações finais, o Ministério Público pugnou pela condenação do réu apenas pelo delito previsto no art. 184, §2º, do CP; a condenação fundamentou-se em prova surpresa, não produzida nos autos (no caso, a condenação do réu na ação penal de nº 3115-31.2010.4.01.3810); e que o magistrado de origem não enfrentou as teses defensivas relativas ao crime do art. 184, §2º, do CP. No mérito sustentou, em síntese: ausência de antinormatividade na conduta do apelante de vender produtos pirateados, aplicação do princípio da insignificância e da adequação social; que a conduta de vender o medicamento Pramil não se amolda ao tipo penal do art. 273 do CP, por não estar listada na Portaria SVS/MS 344/98; que a conduta imputada ao acusado (vender o medicamento Pramil) é atípica, em observância ao princípio da correlação, já que o fato descrito na norma penal é manter em depósito, expondo à venda e entregando a consumo o medicamento; que o Decreto Legislativo nº 273, de 04 de setembro de 2014, sustou a Resolução ANVISA RDC 52, de 06 de outubro de 2011, a qual proibia a fabricação, importação, exportação, distribuição, manipulação, prescrição, dispensação, aviamento e comércio do medicamento Famproporex/Desobesi-M, ocorrendo, portanto, a abolitio criminis do crime previsto no art. 273, §1º-B relativamente a tal medicamento; aplicação do princípio da consunção, com absorção do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 pelo art. 273 do CP, já que a pretensa intenção do apelante era vender produtos adulterados destinados a fins terapêuticos ou medicinais; desclassificação do crime do art. 273 do CP para o crime de contrabando, relativamente à venda de Pramil, já que tal medicamento não está listado na portaria SVS/MS 344/98; que o Femproporex foi proibido em 2011, ao passo que a conduta de vender o medicamento imputada ao apelante ocorreu em 2009, além de haver sido descriminalizada em 2014, com a superveniência do Decreto Legislativo nº 273, de 04 de setembro de 2014; que os policiais relataram que foram apreendidas várias cartelas de Desobesi-M, ao passo que o auto de arrecadação (fls. 12) descreve apenas duas cartelas de Pramil; que foi encontrado somente o remédio Desobesi-M na parte inferior de um balcão de biscoitos próximo aos banheiros, como informaram os policiais na delegacia, e não no móvel do caixa do estabelecimento, como consignado na sentença, o que demonstra que o apelante, caixa do restaurante, não tinha conhecimento dos remédios encontrados pelos policiais; que nenhum policial que participou das diligências relatou a apreensão do remédio Pramil, assim como o corréu EVANDRO informou que nunca comercializou tal fármaco; que os policiais responsáveis pelas diligências afirmaram que o EVANDRO não colaborou com os policiais, tendo esse corréu, em seu depoimento na delegacia, confessado o delito e delatado o apelante, o que denota a inconsistência da delação; que o corréu EVANDRO, na instrução, retrata seu depoimento, isentando todos os demais réus, inclusive o apelante; que a confissão de EVANDRO na delegacia é o único elemento de prova que embasa a condenação; subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; aplicação da pena prevista o crime de tráfico de drogas caso seja mantida a condenação pelo delito do art. 273, § 1°- B, I, do Código Penal; que o laudo pericial produzido pelo Polícia Civil é inconclusivo quanto à procedência estrangeira das máquinas caça-níqueis ou seus componentes; aplicação do princípio da insignificância quanto ao crime de contrabando/descaminho, já que o valor dos tributos elididos não alcança o mínimo necessário para a proposição de execução fiscal (R$ 10.000,00, conforme Lei 10.522/2002); que não houve prejuízo para a União, já que o delito de descaminho configura-se tão somente com a entrada do produto no território nacional.
J. N. K., por seu turno, alegou em suas razões recursais (), preliminarmente, a nulidade da sentença, tendo em vista que: nas alegações finais, o Ministério Público pugnou pela condenação do réu apenas pelo delito previsto no art. 184, §2º, do CP; que a sentença não se encontra devidamente fundamentada, já que "falhou a decisão em explanar de forma coerente as conclusões extraídas a partir do conjunto probatório que embasou a condenação", além de não ter fundamentado a dosimetria da pena dos crimes; e que a condenação fundamentou-se em prova surpresa, não produzida nos autos (no caso, a condenação do réu na ação penal de nº 3115-31.2010.4.01.3810). No mérito sustenta, em suma: que o apelante não sabia do comércio dos medicamentos, e que que nenhum policial que participou das diligências relatou a apreensão do remédio Pramil, só vindo este a surgir na delegacia; que o medicamento Pramil não está listada na Portaria SVS/MS 344/98, de modo que o fato imputado ao apelante não se amolda ao art. 273, §1º-B, I, do CP; que a acusação imputa ao acusado a venda do medicamento Pramil, e a sentença o condena pelo art. 273, §1º-B, I, do CP, havendo violação ao princípio da correlação; que o Decreto Legislativo nº 273, de 04 de setembro de 2014, sustou a Resolução ANVISA RDC 52, de 06 de outubro de 2011, a qual proibia a fabricação, importação, exportação, distribuição, manipulação, prescrição, dispensação, aviamento e comércio do medicamento Famproporex/Desobesi-M, ocorrendo, portanto, a abolitio criminis do crime previsto no art. 273, §1º-B relativamente a tal fármaco; aplicação do princípio da consunção, com absorção do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 pelo art. 273 do CP, já que a pretensa intenção do apelante era vender produtos adulterados destinados a fins terapêuticos ou medicinais; ausência de elementos que evidenciem a prática do tráfico de drogas, ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; condenação do apelante baseada apenas em delação, não confirmada em juízo, em afronta ao art. 4º, §16, da Lei 12.850/13; que nenhum policial que participou das diligências relatou a apreensão do remédio Pramil, assim como o corréu EVANDRO informou que nunca comercializou tal fármaco; que os policiais responsáveis pelas diligências afirmaram que EVANDRO não colaborou com os policiais, tendo esse corréu, em seu depoimento na delegacia, confessado o delito e delatado o apelante, o que denota a inconsistência da delação; impossibilidade de condenação baseada na "chamada de corréus"; que o depoimento de VALDIR não foi considerado suficiente para a condenação de Ana Lucia Sabiá, Fabiano Carlos Magalhães, Luciano Luiz Delazeri e Valdir Lindolfo Lehmkuhl; que não sabia da existência dos remédios, pois nunca verificou o balcão de biscoitos de qualquer de seus estabelecimentos; que o Ministério Público Federal, em suas alegações finais, pugnou pela absolvição do apelante quanto aos crimes previstos no art. 273, §1º-B, I e III, do CP e art. 33 da Lei 11.343/06; os tipos penais das alíneas "c" e "d" do §1º do art. 334 do CP só foram criados pela Lei 13.008/14, portanto, posteriormente aos fatos; que o laudo pericial produzido pelo Polícia Civil é inconclusivo quanto à procedência estrangeira das máquinas caça-níqueis ou seus componentes; ausência de dolo específico quanto aos tipos penais das alíneas "c" e "d" do § 1º do art. 334 do CP; que o apelante desconhecia a procedência estrangeira das máquinas caça-níqueis, apenas tendo conhecimento da existência e utilização das máquinas em seu estabelecimento; aplicação do princípio da insignificância quanto ao crime de contrabando/descaminho, já que o valor dos tributos elididos não alcança o mínimo necessário para a proposição de execução fiscal (R$ 10.000,00, conforme Lei 10.522/2002); ausência de antinormatividade na conduta do apelante de vender produtos pirateados, aplicação do princípio da insignificância e da adequação social; que o Ministério Público Federal pugnou pela absolvição do réu quanto ao delito previsto no art. 184, § 2°, do CP; bis in idem na elevação da pena-base com fundamento no fato de o apelante se utilizar dos seus funcionários para o cometimento dos crimes e na aplicacação da agravante prevista no art. 62, III, do CP; desproporção na aplicação igualitária da agravante prevista no art. 62, III, do CP para todos os crimes (6 meses); inadequação da fundamentação quanto à personalidade do agente, circunstâncias, motivos e consequências do crime; necessidade de se utilizar a fração de 1/6 para exasperar a pena-base; impossibilidade de se agravar a pena-base dos delitos de tráfico de drogas, contrabando e violação de direito autoral em razão das quantidades de itens apreendidos (remédios, CD's e DVD's e máquinas caça-níqueis, as quais não se mostraram elevadas; aplicação da fração de 1/6, e não 1/5, relativamente ao concurso formal de crimes, vez que não houve o crime de tráfico de drogas, mas tão somente os delitos dos arts. 273 e 184, § 2º, ambos do CP; que o juiz não fundamentou a exasperação das penas decorrente do concurso material; que as penas a serem adotadas para o crime do art. 273 do CP são aquelas da primitiva redação do art. 273 do CP, e não as do tráfico de drogas, já que nenhuma lei posterior válida revogou o preceito secundário do art. 273; que se proceda ao exame de mérito independentemente do reconhecimento posterior da prescrição, a qual se impõe relativamente a todos os crimes; redução da pena de multa.
Por fim, E. R. D. sustentou em suas razões recursais (), em suma, que não há prova da autoria dos fatos; atipicidade da conduta, já que o fato imputado ao réu não se amolda ao tipo penal capitulado na denúncia (art. 273 do CP), como sustentado pela defesa de J. N. K.; que os medicamentos encontrados não se amoldam ao conceito de entorpecentes, como sustentado pela defesa de JOSÉ NELSON; atipicidade da conduta relativamente ao crime previsto no art. 288 do CP; que o apelante foi ludibriado a adquirir a máquina de jogos, não tendo tido a intenção de cometer crimes; que as testemunhas disseram desconhecer que o apelante fosse envolvido em jogos de azar ou com o comércio de substâncias ilícitas; e que, na dosimetria da pena, devem ser levadas em consideração a confissão do acusado e sua primariedade técnica.
Contrarrazões do Ministério Público Federal em , pugnando pelo não provimento do recurso.
Parecer da Procuradoria Regional da República em , pugnando pelo reconhecimento da extinção da punibilidade dos réus EVANDRO e PAULO, quanto aos crimes do art. 33 da Lei 11.343/06, art. 334, § 1°, “b” e “c”, do CP e art. 184, § 2°, do CP, e do réu JOSÉ NELSON, unicamente quanto ao crime do art. 334, § 1º, “b” e “c”, do CP, em razão da prescrição retroativa, bem como pelo não provimento das apelações.
Processo redistribuído a esta relatoria em 16/09/2022.
É o relatório.
Encaminhe-se ao eminente Revisor.
VOTO
Consoante relatado, os acusados impugnam a sentença que os condenou pela prática dos crimes previstos nos arts. 273, § 1°-B e 184, § 2°, ambos do CP, e 33 da Lei 11.343/06, em concurso formal, e art. 334, § 1°, “b” e “c”, do CP.
Inicialmente, procedo à análise das preliminares aventadas pelos recorrentes.
1. Preliminarmente
1.1. Da nulidade da sentença pela suposta violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença
Os apelantes PAULO CESAR e JOSE NELSON sustentam a violação ao princípio da correlação entre denúncia e sentença, já que o Ministério Público Federal, em suas alegações finais, teria pugnado pela condenação dos réus tão somente pelo crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, requerendo a abolvição pelos demais delitos.
Sem razão.
Como bem observado pela Procuradoria da República em seu parecer:
"O princípio da correlação entre o objeto da ação penal e a sentença é de fundamental importância para que a verdade real seja conhecida e o juiz possa fazer uma apreciação justa da imputação que foi feita pelo órgão acusador. Essa correlação, nada mais é, senão a apreciação, pelo magistrado, daquilo que a acusação mencionou, vinculando-se às narrativas descritas na denúncia. Todavia, não se pode perder de vista, que o réu se defende dos fatos contra ele imputados na inicial acusatória e não da imputaçõo realizada ao término do processo. Não por outra razão, de acordo com o instituto da emendatio libelli, previsto no art. 383 do Código de Processo Penal, 'o juiz poderá dar ao fato definição Jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em consequência, tenha de apiicar pena mais grave'".
No caso, não ficou demonstrada pela defesa do apelante a alegada afronta ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, haja vista que os fatos imputados na inicial acusatória guardam perfeita correspondência com os fatos abordados na sentença, não tendo havido qualquer redefinição jurídica dos fatos quando da prolação do decisum monocrático.
Por conseguinte, é indiscutível o legítimo exercício da ampla defesa por parte dos apelantes no curso da instrução criminal, eis que as imputações foram-lhe feitas na denúncia, e não nas alegações finais, não havendo que se falar em prejuízo à defesa pelo fato de o Órgão Ministerial haver pugnado pela absolvição quanto a alguns dos crimes.
Por fim, não se esqueça que o art. 385 do CPP preconiza que:
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
No mesmo sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 938 E 939 DO CPC. NÃO CONHECIMENTO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULAS N. 282 E 284 DO STF. ART. 157 DO CPP. PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NÃO VIOLAÇÃO. PRINTS DE WHATSAPP JUNTADOS PELA PRÓPRIA DEFESA TÉCNICA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CORRELATO. PROVA LÍCITA. ART. 385 DO CPP. DECISÃO CONDENATÓRIA A DESPEITO DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. 3º-A DO CPP E 2º, § 1º, DA LINDB. NÃO VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA DE DERROGAÇÃO TÁCITA DO ART. 385 DO CPP. ARTS. 316 DO CP E 386, I, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 155 DO CPP. NÃO VIOLAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.
(...)
3.4. Deveras, o art. 385 do Código de Processo Penal prevê que, quando o Ministério Público pede a absolvição do acusado, ainda assim o juiz está autorizado a condená-lo, dada, também aqui, sob a ótica do Poder Judiciário, a soberania do ato de julgar. (Grifou-se)
(...)
(REsp n. 2.022.413/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 7/3/2023.)
Portanto, deixo de acolher a preliminar aventada.
1.2. Da nulidade da sentença pela suposta ausência de fundamentação
Aponta o apelante que a sentença falhou por não "explanar de forma coerente as conclusões extraídas a partir do conjunto probatório que embasou a condenação".
Sem razão a tese defensiva.
A leitura da sentença permite constatar que aquela peça decisória está suficientemente fundamentada, contendo todos os requisitos do art. 381 do CPP, sendo descabido afirmar que carece ela de fundamentação.
Por outro lado, o apelante não indicou quais trechos da sentença estariam sem fundamentação e porque o estariam, limitando-se a suscitar, genericamente, a tese defensiva.
Assim, afasto a preliminar em questão.
1.3. Da nulidade da sentença por suposta condenação em prova surpresa
Os acusados JOSE NELSON e PAULO CESAR alegam que a sentença baseou-se em prova surpresa - no caso, a condenação dos apelantes na ação penal de nº 3115-31.2010.4.01.3810 -, a ensejar a nulidade do decreto condenatório.
Novamente, sem razão.
Primeiro, porque a sentença não se fundamentou apenas na condenação desses dois acusados na referida ação penal. Com efeito, conforme se lê da decisão de primeira instância, a conclusão pela autoria dos réus baseou-se na confissão do réu EVANDRO; no comportamento do advogado desse acusado na audiência de instrução e julgamento, o qual teria atuado visando incriminar EVANDRO e isentar JOSE NELSON da responsabilidade pelos fatos criminosos; nas circunstâncias e local de apreensão dos medicamentos e do dinheiro resultante da venda desses; no fato de PAULO CESAR ser o gerente do restaurante; e, por fim, num juízo de observação do que comumente acontece na realidade (art. 375 do CPC c/c art. 3º do CPP), ao asseverar não ser crível que um empregado venda remédios ilegais no restaurante onde labora sem o conhecimento e anuência do proprietário do estabelecimento, mormente nas condições em que o dinheiro das vendas teria sido encontrado (em cédulas envolvidas com elástico, dentro do caixa da loja).
Outrossim, porque, tendo os acusados JOSE NELSON e PAULO CESAR sido condenados anteriormente na ação penal de nº 3115-31.2010.4.01.3810, pela venda dos mesmos medicamentos Pramil e Desobesi-M, não há nenhuma surpresa nesse fato.
Assim, afasto também a referida alegação.
1.4. Da nulidade da sentença por não enfrentamento das teses defensivas relativas ao crime do art. 184, § 2º, do CP
O réu PAULO CESAR alega que o magistrado de origem não enfrentou as teses defensivas suscitadas nas alegações finais, o que nulificaria a sentença condenatória.
Tal argumento não procede.
Em suas alegações finais (, pp. 05 e ss), o acusado suscita a ausência de provas do cometimento do crime do art. 184, § 2º, do CP bem como a aplicação dos princípios da intervenção mínima, da adequação social e da insignificância, que excluiriam a tipicidade material do crime em comento.
Inicialmente, ressalto que o magistrado sentenciante analisou as provas dos autos e concluiu fundamentadamente sobre a existência da autoria, do dolo e da materialidade do delito previsto no art. 184, § 2º, do CP. Ainda, discorreu sobre a não aplicação do princípio da adequação social ao caso, dispondo que:
"Por fim, ressalto que não se aplica ao crime em questão o princípio da adequação social, sob pena de tornar letra morta o art. 184 do Código Penal, e incentivar ainda mais a prática desse delito. Nesse sentido é a pacífica jurisprudência do STF e do STJ (AC n°. 115.986/ES, Rel. Min. Luiz Fux, primeira turma, 16.08.2013; STJ, AgRg no REsp 1.380.149/RS, Rel. Min. Og Fernandes, sexta turma, 27.08.2013)".
Outrossim, é consabido que o julgador não é obrigado a enfrentar toda e qualquer tese suscitada pela defesa, bastando que explicite as razões suficientes do seu convencimento, conforme já decidiu o STJ, senão vejamos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO QUE NÃO SE VERIFICA. APARENTE IRRESIGNAÇÃO QUANTO AO RESULTADO DO JULGAMENTO QUE NÃO AUTORIZA O MANEJO DOS DECLARATÓRIOS. EMBARGOS DO MPF REJEITADOS.
(...)
3. Somado a isso, destaco que "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte" (AgRg no AREsp 1.009.720/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017). (Grifou-se)
(...)
(EDcl no AgRg no RHC n. 156.423/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART 93, IX, DA CF. INEXISTÊNCIA. DESNECESSIDADE DE REBATER TODOS OS ARGUMENTOS DO RECURSO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REGULARIDADE FORMAL DA PEÇA ACUSATÓRIA. LASTRO PROBATÓRIO IDÔNEO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
II - O julgador, ao proferir decisão, não se obriga a rebater um a um, destacada e individualizadamente, todos os argumentos suscitados pela parte, sendo suficiente que a motivação apresentada permita entrever os fundamentos com base nos quais aceitou ou rejeitou as pretensões deduzidas. (Grifou-se)
(...)
(AgRg no RHC n. 128.000/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/12/2020, DJe de 15/12/2020.)
Dessa forma, pelas razões declinadas acima, não há que se falar em nulidade.
2. Prejudicial de mérito - Prescrição
A Procuradoria Regional da República suscita a ocorrência da prescrição relativamente aos crimes dos arts. 334, § 1°, “b” e “c” e 184, § 2°, ambos do CP, e art. 33 da Lei 11.343/06, para os acusados EVANDRO e PAULO; e art. 334, § 1º, “b” e “c”, do CP, para o acusado JOSE NELSON.
Razão assiste ao Órgão Ministerial.
Inicialmente, saliento que não prospera o pedido do apelante JOSE NELSON para que se analise o mérito das acusações posteriormente ao reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição. Conforme já decidido pelos Tribunais Superiores:
PROCESSO PENAL. CRIME LICITATÓRIO. EX-PREFEITO E ATUAL GOVERNADOR DE ESTADO. SENTENÇA. APELO ENCAMINHADO PARA JULGAMENTO DESTA CORTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PENA IN CONCRETO. APELAÇÃO COM A FINALIDADE DE BUSCAR A ABSOLVIÇÃO DO RÉU. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE APAGA TODOS OS EFEITOS DA CONDENAÇÃO.
Segundo reiterado entendimento jurisprudencial, tanto desta Corte quanto do Supremo Tribunal Federal, a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva apaga todos os efeitos da condenação, devendo-se, por isso, considerar a apelação do réu inadmissível por falta de interesse recursal, mesmo que a defesa objetive a absolvição pela atipicidade da conduta a ele imputada. (Grifou-se)
Apelação não conhecida.
(APn n. 688/RO, relator Ministro Massami Uyeda, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 21/11/2012, DJe de 4/4/2013.)
Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS INFRINGENTES. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática de negativa de seguimento de embargos infringentes, por ausência de interesse recursal, dado o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que, uma vez declarada a extinção da punibilidade, pelo reconhecimento da prescrição, inexiste interesse recursal na discussão do mérito da controvérsia penal. 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. (Grifou-se)
(AP 984 EI-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 01-07-2020 PUBLIC 02-07-2020)
Precedendo à análise prescricional, destaco a ocorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público Federal, vez que não houve a interposição de recurso acusatório em face da sentença.
Quanto aos marcos interruptivos a serem considerados para o cálculo da prescrição, veja-se que a denúncia foi recebida em 01/09/2010 (), ao passo que a sentença condenatória foi publicada em 19/09/2017 ().
No ponto, como bem registrado pela Procuradoria Regional da República, o aditamento à denúncia, recebido em 27/03/2014 (), não tem o condão de interromper a prescrição da pretensão punitiva, pois "apenas deu nova definição jurídica a fatos imputados aos recorrentes, em nada alterando as condutas descritas na denúncia".
A sentença condenatória impôs aos apelantes as seguintes penas privativas de liberdade (desconsiderando a incidência dos arts. 69, 70 e 71 do CP):
1. J. N. K.
Art. 273, § 1º-B, I, CP: 05 anos e 09 meses de reclusão;
Art. 33, Lei 11.343/06: 06 anos de reclusão;
Art. 334, §1º, "b" e "c", do CP: 2 anos de reclusão
Art. 184, §2°, CP: 3 anos de reclusão
2. E. R. D.
Art. 273, §1°-B, I, CP: 5 anos de reclusão;
Art. 33,§4º, Lei 11.343/06: 1 ano e 8 meses de reclusão
Art. 334, §1º, "b" e "c", do CP: 1 ano de reclusão
Art. 184, §2°, CP: 2 anos de reclusão
3. P. C. S.
Art. 273, §1°-B, I, CP: 5 anos de reclusão
Art. 33, §4º, Lei 11.343/06: 1 ano e 8 meses de reclusão
Art. 334, §1°, “b” e “c”, CP: 1 ano de reclusão
Art. 184, §2°, CP: 2 anos de reclusão
Veja-se que, dentre os crimes indicados pela Procuradoria Regional da República, os quais negritei, a maior pena privativa de liberdade aplicada foi de 02 (dois) anos de reclusão, o que, por aplicação do art. 109, V, do Código Penal, nos conduz ao prazo prescricional de 04 (quatro) anos.
Nesse sentido, considerando que, entre a data do recebimento da denúncia (01/09/2010) e a da publicação da sentença condenatória (19/09/2017) transcorreu lapso temporal superior a 07 (sete) anos, operou-se a prescrição da pretensão punitiva entre os referidos marcos interruptivos (art. 117, I e IV, do CP).
Pelo exposto, declara-se extinta a punibilidade dos acusados J. N. K., E. R. D. e P. C. S.quanto ao delito previsto no art. 334, § 1°, “b” e “c”, CP; e de E. R. D. e P. C. S. quanto aos crimes do art. 184, § 2°, do CP e do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto, nos termos dos artigos 107, IV; 109, V; 110, § 1º; 114, II; e 117, I e IV, todos do CP.
Passo, agora, à análise do mérito recursal no que tange aos crimes remanescentes.
3. Do mérito
3.1. Da autoria, da materialidade e do dolo relativos aos crimes previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 (em relação ao acusado J. N. K.) e no art. 273, § 1º-B, I e III, do CP
As condutas típicas imputadas aos acusados encontram-se assim descritas, respectivamente, no Código Penal e na Lei 11.343/06, in verbis:
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.
§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.
§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:
I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;
II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;
III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;
IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;
V - de procedência ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
A inicial acusatória narrou que os denunciados associaram-se com o fim de vender o medicamento "Desobesi-m", cujo princípio ativo é o femproporex, o qual "se insere na lista de substâncias psicotrópicas anorexígenas, e é apto a causar dependência física e psíquica"; bem como o medicamento "Pramil", "o qual 'não possui registro neste órgão regulatório (ANVISA), em nenhuma dosagem' e possui sua importação, uso e comércio proibidos em território nacional por determinação das Resoluções RE n.° 766/02 e 2997/06, da ANVISA (...), não atendendo o medicamento em questão, sequer, as características de identidade e qualidade exigidas, para sua comercialização, pelo §2° do art. 12, do Decreto n.° 79.094/77".
Já na sentença, o magistrado de origem consignou que
"O medicamento 'Pramil' tem origem paraguaia (fls. 99-101) e não possui registro na ANVISA (Resolução n°. 2997/06). Dessa forma, caracterizado está o delito tipificado no art. 273, §1°-B, I, do CP, tendo em vista que houve a venda de produto não registrado no órgão de vigilância sanitária competente. (...)
Por outro lado, também foi comprovada a prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, Lei 11.343/06), porquanto o medicamento 'Desobesi-m' possui como princípio ativo a substância 'femproporex', que está classificada como substância psícotrópíca na Portaria SVS/MS n°. 344/98, nos termos do art. 66 da Lei de Drogas."
Portanto, patente a correlação entre denúncia e sentença, amoldando-se a conduta de vender "Pramil" ao art. 273, § 1º-B, I e III, do CP, e a de vender "Desobesi-m" ao art. 33 da Lei 11.343/06, o que afasta as alegações quanto à ausência de tipicidade das condutas e de violação ao princípio da correlação.
Ainda sobre a tipicidade, não há que se falar em abolitio criminis em relação ao medicamento "Desobesi-m", pois, conforme acertadamente reconhecido pelo magistrado a quo:
"[P]ouco importa, como alega o acusado José Nelson, que a Resolução ANVISA n°. 52/2011 tenha sido sustada por um Decreto Legislativo, possibilitando a venda de medicamentos cujo princípio ativo é o “femproporex”. Isso porque a venda clandestina de tais medicamentos caracteriza o crime de tráfico de entorpecentes, já que referida substância permanece listada na portaria mencionada'acima (SVS/MS n°. 344/98)". (Grifou-se)
Nesse sentido, eis o entendimento jurisprudencial:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MEDICAMENTOS. CONVENÇÃO DE VIENA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. FEMPROPOREX. SUBSTÂNCIA CAUSADORA DE DEPENDÊNCIA FÍSICA E PSÍQUICA. LEI 11.343/06. APLICAÇÃO. 1. A Justiça Federal é competente para processar e julgar ações penais que versem sobre tráfico transnacional de droga. 2. O fato de o Brasil ser signatário da Convenção de Viena sobre drogas não retira, a princípio, a competência da Justiça Federal para julgar o tráfico de medicamentos contendo substâncias proibidas, sob a justificativa de que, de acordo com o art. 109, V, da Constituição Federal, cabe aos juízes federais processar e julgar os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro. 3. O Supremo Tribunal Federal entende que, para configuração da majorante da transnacionalidade prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/2006, basta que existam elementos concretos aptos a demonstrar que o agente pretendia disseminar a droga no exterior, sendo dispensável ultrapassar as fronteiras que dividem as nações (HC 108716/SP - Rel. Ministro Teori Zavascki) 4. A Lei 11.343/06 é aplicável à hipótese em que a droga apreendida se enquadra no conceito de capaz de causar dependência física e psíquica, como é o caso do Femproporex. 5. Apelação não provida. (Grifou-se)
(ACR 0002794-18.2009.4.01.3814, JUÍZA FEDERAL MARIA LÚCIA GOMES DE SOUZA (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 01/07/2016 PAG.)
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. FEMPROPOREX. FLUOXETINA. FÁRMACOS. DROGAS PARA FINS DE APLICAÇÃO DA LEI. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVO DO CRIME. PAGA. AFASTAMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS. CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. NATUREZA E QUANTIDADE ELEVADA DE DROGAS. JUSTIFICATIVA PARA AUMENTO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO APLICÁVEL. PRIMARIEDADE. 1. Considera-se tráfico transnacional de drogas a exportação via Correios de grande quantidade de comprimidos contendo Femproporex e Fluoxetina, destinados ao emagrecimento, fármacos que podem causar dependência física e/ou psíquica ou que necessitam de receita médica para comercialização (sujeito a controle especial pela ANVISA). 2. A paga é causa de aumento de pena quando provada a torpeza específica do agente ao praticar o crime com esse intuito. Se o motivo é o lucro extraído de pequena parte do dinheiro enviado do exterior pelo interessado na medicação ilegal, tal fato serve tão somente para justificar negativamente esta circunstância judicial. 3. Circunstâncias do delito e suas consequências não são desfavoráveis se nada acrescentam, de modo a caracterizar algo além do esperado para o tipo penal de tráfico transnacional de drogas, sobretudo quando houve apreensão de todo o material. 4. Aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em ½ (metade), tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada. 5. Apelação parcialmente provida. (Grifou-se)
(ACR 0007873-73.2012.4.01.3813, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 08/09/2017 PAG.)
A autoria e a materialidade das condutas do acusados de vender, expor a venda e manter em depósito com fins de comercializar os medicamentos "Pramil" e "Desobesi-M" restou devidamente analisada pelo magistrado sentenciante, senão vejamos (grifos do original):
"A materialidade dos crimes está demonstrada por meio dos laudos periciais acostados às fls. 99-101 (“Pramil”) e 106-109 (“Desobesi-m”). O medicamento Pramil” tem origem paraguaia (fls. 99-101) e não possui registro na ANVISA (Resolução n°. 2997/06) (...).
No que se refere à autoria, passo a tecer as seguintes considerações. Ao ser preso em flagrante delito, Evandro afirmou à autoridade policial que trabalhava no "Posto Moinho 1”, pertencente ao corréu José Nelson, como caixa e que comercializava os medicamentos (Pramil e Desobesi), cuidava da exploração das máquinas caça-níqueis e vendia CD's. Disse, ainda, que 'desde quando começou a trabalhar no local, havia comercialização de CD's e medicamentos; que comercializava o medicamento Pramil por R$ 8,00 (oito reais) e o medicamento Desobesi-m por RS 2,00 (dois reais); que Vanildo foi quem informou o interrogado os valores que deveriam ser cobrados pelos medicamentos mencionados; que o interrogado não sabe a origem dos medicamentos, posto que os seus superiores não comentavam tal fato com ele; que tanto o gerente Paulo quanto o proprietário José Nelson tem consciência do comércio dos medicamentos bem como da exploração das máquinas caça-níquel; (...) que os medicamentos apreendidos, Desobesi-m e Pramil pertencem efetivamente a José Nelson, uma vez que é esse que aufere os lucros do comércio dos mesmos; (...) que admite que as cédulas também envolvidas com elástico com etiqueta remédio 1047 corresponde ao lucro obtido com a comercialização dos medicamentos apreendidos" (fls. 06-08; destaques meus). Apesar de fornecer à autoridade policial os detalhes da empreitada criminosa, Evandro, ao ser interrogado em juízo, estranhamente confessou ser o autor dos crimes de tráfico e venda de medicamentos sem registro, isentando os réus Paulo e José Nelson. Ocorre que a audiência de instrução foi um verdadeiro jogo de cena, como já afirmado anteriormente, tanto é que este juízo destituiu o advogado de Evandro, que atuou claramente em favor do corréu José Nelson (fls. 740-742). Ao ser interrogado novamente, Evandro, uma vez mais, confessou a prática desses delitos (mídia digital de fl. 785).
Não obstante tenha o acusado assumido (em juízo) ser o único autor dos crimes, é certo que a venda das substâncias proibidas era feita a mando de José Nelson, que, frise-se, era o proprietário do “Posto Moinho I”. Em primeiro lugar porque não é crível que um simples caixa de uma empresa venda produtos dentro do estabelecimento comercial sem a anuência de seu empregador. Além disso, o dinheiro referente à venda dos remédios foi encontrado dentro do caixa da empresa, ''em cédulas envolvidas com elástico com etiqueta remédio 1047" (fls. 02). Ora, se os medicamentos pertencessem apenas a Evandro, é certo que ele guardaria consigo o dinheiro da venda e não deixaria no caixa (ou no móvel próximo ao caixa). Ressalto, ainda, que se a narrativa de Evandro fosse verdadeira, não haveria motivos para que o advogado destituído buscasse incriminar o réu Evandro e isentar José Nelson. Isso seria feito naturalmente. Porém, durante a primeira audiência de instrução, foi notória a tentativa de todos os presentes de livrar o acusado José Nelson das imputações que lhe pesam, pessoa esta de maior poder aquisitivo e que certamente foi o responsável pela contratação do patrono que “representava” Evandro. Demais disso, a testemunha Alexandre Cézar, Policial Federal que participou da diligência que culminou na prisão de Evandro, atestou que os medicamentos foram localizados em um balcão próximo ao caixa (fls. 739), o que revela que todos os empregados do estabelecimento tinham acesso a eles e poderiam comercializá-los. Em resumo, a versão dos fatos apresentada por Evandro à Polícia é verossímil, diferentemente daquela dada em juízo, que não foi confirmada por outros elementos de prova, na qual esse acusado assumiu a autoria dos delitos. De acordo com o art. 197 do Código de Processo Penal, “o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância’'. Todos esses robustos indícios demonstram que o acusado Evandro vendia os remédios, mas o fazia a mando de J. N. K., que também deve ser punido pelos crimes cometidos.
E relevante acrescentar que Paulo César e José Nelson são réus na Ação Penal n°. 3115-31.2010.4.01.3810, na qual este juízo condenou o primeiro por vender os mesmos medicamentos objeto da presente demanda. Naquela ocasião, Paulo César afirmou que os remédios eram para consumo próprio, assumindo a culpa pelo crime. Tal fato é mais um indício de que as vendas dos remédios são feitas pelos empregados de José Nelson a mando deste. Quando algo sai errado, são os empregados que assumem a autoria do delito, por algum motivo que não veio à tona (ameaça, recompensa financeira etc.).
Ademais, embora o acusado Paulo César tenha negado, tanto em sede policial (fls. 83-85) quanto em juízo, ser o proprietário dos medicamentos, as provas produzidas indicam o contrário. Esse acusado, além de ser o gerente do estabelecimento, assumiu ser o autor de crime idêntico, nos autos da ação penal supracitada. Mesmo que tal confissão tenha ocorrido, ao que tudo indica, para inocentar o acusado José Nelson, é certo que Paulo César comercializava tais produtos, o que gerou sua condenação naquela ação. Destaque-se, ainda, que Evandro confirmou que todos os empregados eram responsáveis pela venda dos medicamentos “Pramil” e “Desobesi-m”, o que era feito com a anuência de Paulo (gerente) e José Nelson (fls. 06/07). Em outros termos, mesmo não sendo o proprietário dos remédios, Paulo César os revendia e sabia que seus subordinados também faziam o mesmo".
Como se vê, foram devidamente avaliadas e sopesadas as provas constantes dos autos, cotejando-se a confissão extrajudicial do réu EVANDRO quanto à venda dos medicamentos "Desobesi-m" e "Pramil" com o restante do conjunto probatório (depoimentos dos policiais, comportamento do advogado de EVANDRO na audiência de instrução e julgamento, condenação de PAULO CESAR e JOSE NELSON em outra ação penal relativa à venda dos mesmos medicamentos) e com as circunstâncias de apreensão dos medicamentos e, principalmente, do dinheiro resultante do comércio ilícito.
De fato, a valoração levada a efeito pelo Juízo de origem, à qual adiro, é suficiente para fundamentar o convencimento pela materialidade, autoria e dolo dos réus EVANDRO, JOSE NELSON e PAULO CESAR quanto à de vender, expor à venda e manter em depósito com fins de vender os medicamentos "Pramil" e "Desobesi-m"
Quanto ao dolo, contudo, não se pode afirmar que houve intenção do acusado JOSE NELSON em praticar o crime de tráfico de drogas. Com efeito, as circunstâncias em que apreendidos os medicamentos dão conta de que os réus intencionavam utilizar-se da fachada do restaurante tão somente para comercializar fármacos ilegais, como bem observado pelos apelantes PAULO CESAR e JOSE NELSON.
Tal entendimento possui amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), senão veja-se:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS VERSUS ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. FINALIDADE ÚNICA DAS CONDUTAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. AGRAVANTE DA LIDERANÇA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA-BASE E REGIME. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Com a prolação de sentença condenatória (confirmada, aliás, em apelação), fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentindo em se analisar eventual inépcia da denúncia, mácula condizente com sua própria higidez.
2. Os acusados foram condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, e no art.
273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal, nenhum deles considerado crime funcional para fins de aplicação dos arts. 513 a 518 do Código de Processo Penal, o que afasta a incidência do art.
514 e, por conseguinte, a obrigatoriedade de oferecimento de resposta antes do recebimento da denúncia. De todo modo, o art. 514 do Código de Processo Penal, por expressa previsão legal, somente tem incidência nos casos de crimes afiançáveis, inaplicável, portanto, aos delitos de tráfico de drogas e de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, que, a teor do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, são inafiançáveis.
3. Mostra-se inviável a análise da alegada ausência de prova pericial suficiente para a comprovação da materialidade delitiva, uma vez que os recorrentes não apontaram, com a necessária precisão e clareza, quais os dispositivos de lei federal tidos como violados, de modo que está inequívoca a deficiência em sua fundamentação.
Incidência, por analogia, da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.
4. A pretendida desclassificação da conduta imputada aos recorrentes para o crime previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, providência que, conforme é cediço, é vedada em recurso especial, a teor do disposto na Súmula n. 7 deste Superior Tribunal.
5. Os tipos penais previstos no art. 273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal - cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública - visam a punir a conduta do agente que, entre outros, importa, vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto "falsificado, corrompido, adulterado ou alterado" (§ 1º-B, caput), "sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente" (§ 1º-B, inciso I) ou "de procedência ignorada" (§ 1º-B, inciso V).
6. A definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea).
7. Em que pese haver sido constatado que parte do material apreendido e periciado contém substâncias psicotrópicas constantes da Portaria n. 344, de 12/5/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, capazes de causar dependência - conduta que, em princípio, se amolda ao tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 -, não há como subsistir a condenação dos acusados em relação ao crime de tráfico de drogas, de forma autônoma.
8. Um dos requisitos do concurso aparente de normas penais e do princípio da consunção consiste, justamente, na pluralidade de normas aparentemente aplicáveis a uma mesma hipótese. Isso acarreta a necessidade de que o caso concreto preencha, aparente e completamente, a estrutura essencial de todas as normas incriminadoras.
9. Não obstante, à primeira vista, a valoração dos fatos postos em discussão aponte, em tese, para o possível cometimento, em concurso, dos crimes de tráfico de drogas e de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, certo é que o fato rendeu a prática de um único crime.
Isso porque a intenção criminosa dos recorrentes era, em última análise, a de adquirir, ter em depósito, guardar, prescrever especificamente "produtos terapêuticos ou medicinais", utilizando-se, para tal finalidade, de estabelecimento comercial.
10. Não se mostra plausível sustentar a prática de dois crimes distintos e em concurso material quando, em um mesmo cenário fático, se observa que a intenção criminosa era dirigida para uma única finalidade, perceptível, com clareza, ante os assentados de maneira incontroversa pelo acórdão recorrido.
11. No universo de medicamentos ou de substâncias ilegais que eram manipulados, prescritos, alterados ou comercializados, foram apreendidas algumas que estão previstas em portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária como substâncias psicotrópicas no Brasil (diazepam, zopiclona, zolpidem, bromazepam). Ou seja, trata-se de continente que abarcava, em seu conteúdo, substâncias que, em princípio, caracterizariam o tráfico de drogas.
12. Nessa conduta dirigida a comercializar ilegalmente medicamentos destinados a fins terapêuticos e medicinais, sucedeu de haver substâncias que ora não possuíam registro no órgão de vigilância sanitária, ora estavam elencadas na lista de substâncias psicotrópicas da Portaria SVS/MS n. 344/1998, ora possuíam princípios ativos controlados, ora tiveram a alteração de suas cápsulas, para dar a aparência de que manipulados fossem.
13. Os fatos materializados demonstraram ser a conduta dos recorrentes, desde o início de sua empreitada, orientada para, numa sucessão de eventos e sob a fachada de uma farmácia, falsificar, vender e manter em depósito para venda produtos falsificados destinados a fins terapêuticos e medicinais. Essa unidade de valor jurídico da situação de fato justifica, no caso concreto, a aplicação de uma só norma penal.
14. Inequívoco que o fato aparentemente compreendido na norma incriminadora afastada (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) encontra-se, na inteireza da sua estrutura e do seu significado valorativo, na estrutura do crime regulado pela norma que, no caso, será prevalecente (art. 273 do Código Penal).
15. A conclusão pela incidência do princípio da consunção não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado na via do recurso especial, consoante o disposto na Súmula n. 7 do STJ. O caso em análise, diversamente, demanda apenas a revaloração de fatos incontroversos já delineados nos autos e de provas já devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada aos tipos penais previstos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal, quando presentes no mesmo contexto fático.
16. Ainda que o Decreto Legislativo n. 273/2014 do Senado Federal (norma posterior de caráter mais benéfico) haja sustado os efeitos da RDC n. 52, ainda permanece o rigoroso controle de comercialização das substâncias mazindol, femproporex e anfepramona, justamente em razão da dependência que podem causar. De todo modo, o referido decreto faz menção apenas às substâncias anfepramona, femproporex e mazindol, seus sais, isômeros e intermediários, bem como àquelas que contenham a substância sibutramina, seus sais, isômeros e intermediários, sendo certo que diversas outras substâncias, também sujeitas a controle especial, foram localizadas em poder dos recorrentes (metilfenidato e diazepam), sem o registro no órgão de vigilância sanitária competente (art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal).
17. As alegações de que não ficou demonstrado o elemento subjetivo especial dos agentes, não adveio perigo concreto da conduta dos recorrentes, não foi vulnerada a saúde pública (porquanto os medicamentos seriam apenas para uso pessoal), não foram tratadas, nem ao menos implicitamente, no acórdão impugnado, motivo pelo qual incide o enunciado nas Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF, aplicadas por analogia ao recurso especial.
18. Com o afastamento da condenação relativa ao crime de tráfico de drogas, não há como subsistir a condenação pelo delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, o qual fica caracterizado somente se houver associação estável e permanente voltada para o fim de praticar, reiteradamente ou não, apenas os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n. 11.343/2006.
19. Aplicado o princípio da consunção, fica prejudicada a análise da pretendida redução da pena-base aplicada tanto em relação ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 quanto em relação ao delito descrito no art. 273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal, devendo os autos retornar ao Juízo de primeiro grau, a fim de que, em razão da nova capitulação jurídica dada às condutas praticadas pelos recorrentes, realize nova dosimetria da pena.
20. Uma vez evidenciado que a recorrente exerceu papel de liderança na atividade criminosa, deve ser mantida a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal. O fato de a recorrente ser companheira do corréu - e, portanto, o fato de se tratar de relação familiar - não obsta, por si só, o reconhecimento da agravante, porquanto não afasta, de per si, a circunstância de haver ela coordenado ou dirigido a prática delitiva.
21. Não obstante os recorrentes fossem tecnicamente primários ao tempo do delito e possuidores de bons antecedentes, mostra-se inviável a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em razão da existência de elementos concretos que levaram a crer que os acusados se dedicavam a atividades criminosas, tendo em vista ter sido suficientemente comprovada a união estável e permanente entre eles para o fim de praticar crimes, notadamente o delito descrito no art. 273 do Código Penal.
22. Uma vez que foi reconhecida a incidência do princípio da consunção, caberá ao Magistrado de primeiro grau, ao reanalisar a dosimetria da pena, reavaliar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, com observância às disposições contidas no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
23. Recurso especial parcialmente provido, nos termos do voto do Ministro Rogerio Schietti. (Grifou-se)
(REsp 1537773/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 19/09/2016)
Assim, deve ser afastada a condenação de JOSE NELSON quanto ao delito previsto no art. 33 da Lei 11.313/06, subsistindo a responsabilidade de todos os apelantes pelo delito previsto no art. 273, §1º-B, I e III, do CP.
3.2. Da autoria, da materialidade e do dolo relativos ao crime previsto no art. 184, § 2°, do CP relativamente ao réu J. N. K.
A defesa do réu JOSE KISNER sustenta a impossibilidade de condenação do réu pelo crime de violação de direitos, tendo em vista a incidência dos princípios da insignificância e da adequação social na conduta do acusado de comercializar CD's e DVD's "pirateados".
O STJ já enfrentou essa questão, confirmando a tipicidade material da conduta imputada ao acusado, vejamos:
HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDENTE ESPECÍFICO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. A Terceira Seção desta Corte de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.193.196/MS, representativo de controvérsia, firmou-se no sentido de "considerar típica, formal e materialmente, a conduta prevista no artigo 184, § 2º, do Código Penal, afastando, assim, a aplicação do princípio da adequação social, de quem expõe à venda CD'S e DVD'S 'piratas'" (REsp n. 1.193.196/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 3ª S., DJe 4/12/2012).
2. Na hipótese, o paciente, reincidente específico, foi condenado à pena de 2 anos, 4 meses e 17 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do delito descrito no art. 184, § 2º, do Código Penal.
3. A decisão do Tribunal de origem está em consonância com a Súmula n. 269 deste Superior Tribunal, que autoriza o estabelecimento de regime inicialmente semiaberto aos reincidentes condenados à pena inferior a 4 anos.
4. Além disso, inviável a substituição por penas restritivas de direitos, por se tratar de acusado reincidente específico, como preconiza o art. 44 do Código Penal.
5. Ordem denegada. (Grifou-se)
(HC n. 825.988/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 2/10/2023.)
Assim, inviável o reconhecimento da alegada atipicidade da conduta do apelante.
4. Da dosimetria das penas
4.1 J. N. K.
Inicialmente, cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1003 de Repercussão Geral, decidiu que
É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar produto sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para estas situações específicas, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa). (Grifou-se)
Na senteça recorrida, ao fixar as penas-bases dos crimes para o apelante JOSE NELSON, discorreu o magistrado o seguinte:
"O grau de censurabilidade da conduta praticada pelo agente se mostra superior àquele normalmente previsto para os tipos penais em questão, tendo em vista que se utilizou de pessoas interpostas para cometer os crimes de contrabando, tráfico de drogas, venda de produto sem registro na ANVISA e violação de direito autoral.
As anotações existentes às fls. 264-267 não autorizam o agravamento da pena-base, nos termos da Súmula n°. 444 do STJ e do RE n°. 591.054/SC.
Os motivos e as consequências do crime não merecem ser considerados, pois não há nada que vá além da própria figura típica, não havendo que se falar em comportamento da vítima.
Por último, em prestígio ao princípio da individualização da pena, entendo que as circunstâncias do crime de contrabando devem ser avaliadas negativamente, pois foram encontradas em poder do acusado 4 máquinas caça-níqueis, não se podendo dar àquele o mesmo tratamento conferido a quem pratica a mesma conduta, porém fazendo uso de um número menor de equipamentos, o que muitas vezes ocorre. Igualmente, em relação ao crime de tráfico de drogas, ressalto que foram encontrados no estabelecimento comercial do réu 518 comprimidos de “Desobesi-m”, o que deve ser levado em consideração. Pontuo, ainda, que o réu possuía quase 200 CD's contrafeitos, fato este que deve ser sopesado".
De fato, conforme asseverou o apelante em sua defesa, a utilização de outras pessoas para a prática do crime não se reveste de idoneidade para exasperar a pena-base no vetor "culpabilidade", já que tal fundamento também foi elencado pelo julgador para aplicar a agravante prevista no art. 62, III, do CP, in verbis:
"Presente a agravante do art. 62, III, do Código Penal, porquanto o réu instigou ou determinou que seus empregados cometessem os crimes objeto da presente ação penal, motivo por que elevo as penas acima em 6 meses cada, que ficarão assim estabelecidas".
Por outro lado, entendo por adequada a exasperação da pena-base no vetor "circunstâncias" do crime, já que foram encontrados com os réus quantidades de compromidos de "Desobesi-m" (518) e de CD's (195) as quais não se pode dizer que sejam diminutas.
Assim, incidindo a fração de 1/8 sobre o intervalo da pena-base de cada um dos delitos (conforme jurisprudência do STJ), a título de "circunstâncias" do crime, fica a pena do delito previsto no art. 273, §1°-B, I e III, do CP estabelecida em 1 ano em 3 meses de reclusão e 11 dias-multa; bem como a do delito constante no art. 184, § 2º, do CP em 02 anos e 3 meses de reclusão e 11 dias-multa.
Na segunda fase, como bem apontado pela defesa de JOSE NELSON, não é razoável aplicar a agravante do art. 62, III, do CP no patamar de 6 meses para todos os crimes, devendo incidir a fração de 1/6 sobre a pena-base de cada delito, conforme reconhecido pela jurisprudência do STJ (nesse sentido: AgRg no HC n. 370.184/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 22/5/2017).
Aplicando tal entendimento, fica estabelecida a pena intermediária de JOSE KISNER em 1 ano e 5 meses e 12 dias-multa para o delito do art. 273, §1°-B, I e III, do CP; e 02 anos e 7 meses de reclusão e 12 dias-multa para o crime do art. 184, §2º, do CP.
Uma vez que não se aplica mais ao delito previsto no art. 273, §1º-B, I, do CP o preceito secundário do crime de tráfico de drogas, em razão da superveniência do Tema 1003 de Repercussão Geral do STF, não há que se falar na incidência da causa de diminuição estatuída pelo § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
Por fim, dado que os dois crimes foram praticados em concurso formal, deve ser aplicada a fração de 1/6 sobre a pena mais grave (no caso, 02 anos e 7 meses de reclusão e 12 dias-multa), como registrado pela defesa de JOSE NELSON, nos termos da súmula nº 659 do STJ ("[a] fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações").
Assim, fica a pena final do réu JOSE NELSON estabelecida em 3 anos e 5 dias de reclusão e 14 dias-multa.
Quanto ao valor do dia-multa, posto que que o juiz sentenciante não o justificou, entendo, de ofício, que deve ser reduzido para o mínimo legal, qual seja, 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, atualizado.
4.2 E. R. D.
Em relação à primeira fase da dosimetria das penas, aplico, de ofício, para o acusado EVANDRO, o mesmo raciocínio exposto para a dosimetria das penas do acusado JOSE NELSON, pelo que estabeleço a pena-base para o crime do art. 273, § 1°-B, I e III, do CP em 1 ano em 3 meses de reclusão e 11 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, presentes as atenuantes da confissão espontânea e aquela prevista no art. 65, III, "c", do CP, deve ser mantida a redução de 6 meses sobre a pena-base operada na sentença, vez que mais benéfica ao acusado do que a adoção da fração de redução de 1/6 para cada atenuante. Assim, fica a pena intermediária estabelecida em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa, em observância à Súmula 231 do STJ.
Por fim, ante a ausência de causas de causas de aumento ou de diminuição, torno definitiva a pena de EVANDRO em 1 ano de reclusão e 10 dias-multa pelo crime disposto no art. 273, § 1°-B, I e III, do CP.
4.3 P. C. S.
Em relação à primeira fase da dosimetria das penas, aplico, de ofício, para o acusado PAULO CESAR, o mesmo raciocínio exposto para a dosimetria das penas do acusado JOSE NELSON, pelo que estabeleço a pena-base para o crime do art. 273, § 1°-B, I e III, do CP em 1 ano em 3 meses de reclusão e 11 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuante prevista no art. 65, III, "c", do CP, deve ser mantida a redução de 3 meses sobre a pena-base operada na sentença, vez que mais benéfica ao acusado do que a adoção da fração de redução de 1/6. Assim, fica a pena intermediária estabelecida em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa, em observância à Súmula 231 do STJ.
Uma vez que não se aplica mais ao delito previsto no art. 273, § 1º-B, I, do CP o preceito secundário do crime de tráfico de drogas, em razão da superveniência do Tema 1003 de Repercussão Geral do STF, não há que se falar na incidência da causa de diminuição estatuída pelo § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
Por fim, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição, torno definitiva a pena de PAULO CESAR em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa pelo crime disposto no art. 273, § 1°-B, I e III, do CP.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, rejeito as preliminares suscitadas pelas defesas.
De ofício, declaro extinta a punibilidade de J. N. K., E. R. D. e P. C. S. quanto ao delito previsto no art. 334, § 1º, “b” e “c”, do Código Penal, e de E. R. D. e P. C. S. quanto aos crimes previstos no art. 184, § 2º, do Código Penal, e no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto, nos termos dos arts. 107, IV; 109, V; 110, §1º; 114, II; e 117, I e IV, do Código Penal.
No tocante aos crimes remanescentes, dou parcial provimento às apelações para afastar a condenação de J. N. K. pelo delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, aplicando o princípio da consunção, mantida, quanto aos três apelantes, a condenação pelo crime previsto no art. 273, § 1º-B, I e III, do Código Penal, observada a aplicação do preceito secundário em sua redação originária, nos termos do Tema 1003 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, com o consequente redimensionamento das penas na forma da fundamentação.
Mantidos os demais consectários da sentença.
Após o trânsito em julgado, retornem os autos para análise de eventual prescrição.
DISPOSITIVO
Voto por extinguir a punibilidade dos apelantes J. N. K., E. R. D. e P. C. S. quanto ao delito previsto no art. 334, § 1º, “b” e “c”, do Código Penal, e de E. R. D. e P. C. S. quanto aos crimes previstos no art. 184, § 2º, do Código Penal, e no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto; e para dar parcial provimento às apelações dos réus.
Documento eletrônico assinado por LUCIANA PINHEIRO COSTA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000363869v270 e do código CRC 26c812e5.
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