Apelação Criminal Nº 0006903-62.2010.4.01.3807/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0006903-62.2010.4.01.3807/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de ação penal ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de A. N. D. S. F., então prefeito do Município de Bonito de Minas/MG, e de Jessé Ferreira dos Santos, Denílson Lacerda Cardoso, Fábio Monteiro Lima, Luiz Antônio Trevisan Vedoin e Luiz Aires Cirineu Neto, aos quais foi imputada, em tese, a prática dos crimes previstos nos arts. 90 e 96, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, em concurso de pessoas, em razão de supostas irregularidades em procedimento licitatório destinado à aquisição de unidade móvel de saúde para o referido município.
Segundo a peça acusatória (Evento 21 - OUT3), em 31/12/2003, o Município de Bonito de Minas/MG, representado por seu então prefeito, A. N. D. S. F., celebrou com a União, por intermédio do Ministério da Saúde, o Convênio nº 694/2003, no valor total de R$ 73.299,40, destinado à aquisição de unidade móvel de saúde, cabendo à União o repasse de R$ 66.633,00 e ao município a contrapartida de R$ 6.666,40.
Narra a acusação que, posteriormente, foi instaurado o Convite nº 003/2004, procedimento que teria sido fraudado mediante direcionamento do objeto licitado a empresas vinculadas ao denominado Grupo Planam, organização empresarial investigada no âmbito da chamada “máfia das ambulâncias”, também conhecida como “sanguessugas”.
Sustenta o órgão acusador que, após a adjudicação do objeto à empresa Planam Comércio e Representação Ltda., o contrato foi firmado pelo valor de R$ 79.500,00, montante que, conforme laudo técnico da Polícia Federal, representaria superfaturamento aproximado de 27,37% em relação ao preço de mercado à época da contratação.
A denúncia foi recebida em 09/07/2010 (Evento 21 - OUT6).
Após regular instrução processual, com oitiva de testemunhas, interrogatórios e juntada de provas periciais, sobreveio sentença parcialmente absolutória e parcialmente condenatória, proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Montes Claros/MG em 18/11/2016 (Evento 21 - OUT12) e publicada em cartório em 19/12/2016 (Evento 21 - OUT13, p. 1).
Na sentença, o magistrado julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar A. N. D. S. F. pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, fixando-lhe a pena de 2 (dois) anos de detenção e multa correspondente a 2% do valor do contrato, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e no pagamento de prestação pecuniária no valor de R$ 4.000,00.
Além disso, A. N. D. S. F., Fábio Monteiro Lima, Jessé Ferreira dos Santos e Denílson Lacerda Cardoso foram absolvidos da imputação relativa ao crime previsto no art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, por ausência de provas suficientes quanto ao elemento subjetivo do tipo.
Quanto aos acusados Luiz Antônio Trevisan Vedoin e Luiz Aires Cirineu Neto, foi reconhecida a incidência de perdão judicial em razão de acordo de colaboração premiada firmado com as autoridades competentes.
Inconformado com a absolvição de A. N. D. S. F. quanto ao delito previsto no art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, o Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação, sustentando que o conjunto probatório demonstraria a ocorrência de fraude em prejuízo da Fazenda Pública mediante elevação arbitrária de preços no procedimento licitatório destinado à aquisição da ambulância.
Em suas razões recursais (Evento 21 - OUT14), o órgão ministerial argumentou que as circunstâncias do caso evidenciariam a existência de esquema criminoso voltado ao superfaturamento do objeto licitado, sustentando que a prova indireta e os elementos indiciários constantes dos autos permitiriam inferir a presença do dolo do agente, ainda que ausente prova direta da intenção delitiva.
A defesa de A. N. D. S. F. também interpôs recurso de apelação (Evento 21 - OUT16) visando à reforma da sentença condenatória. Todavia, por decisão proferida em 09/06/2017, o Juízo de origem deixou de receber o recurso por intempestividade (Evento 21 - OUT17, p. 1).
Na decisão, consignou-se que a defesa técnica foi intimada do decreto condenatório em 23/01/2017 e que o réu foi pessoalmente intimado em 03/04/2017, sendo 10/04/2017 o último dia para a interposição do recurso, o qual somente foi protocolado em 02/05/2017, após o prazo legal.
A defesa apresentou contrarrazões à apelação ministerial (Evento 21 - OUT18), suscitando, preliminarmente, a intempestividade do recurso do Ministério Público Federal, sob o argumento de que a sentença teria sido publicada em 18/11/2016, enquanto a apelação somente foi interposta em 04/04/2017. No mérito, requereu a manutenção da absolvição quanto ao delito previsto no art. 96 da Lei nº 8.666/1993, sustentando inexistirem provas de que o acusado tenha agido com dolo no alegado superfaturamento.
A Procuradoria Regional da República da 1ª Região, no exercício da função de fiscal da ordem jurídica, emitiu parecer (Evento 21 - OUT20), opinando pelo desprovimento da apelação ministerial e adotando, em essência, os fundamentos da sentença quanto à ausência de prova suficiente para caracterização do dolo necessário à configuração do delito previsto no art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/1993.
No mesmo parecer, apontou também a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, relativamente ao crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, considerando que a pena aplicada ao réu foi de 2 (dois) anos de detenção, circunstância que atrai o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, lapso já ultrapassado entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença.
Em razão da alteração da competência do órgão julgador recursal, decorrente da criação do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, os autos foram redistribuídos a esta Relatoria em 17/09/2022 (Evento 12).
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, o Ministério Público Federal impugna a sentença parcialmente condenatória, postulando a condenação do réu A. N. D. S. F. também pela prática do crime previsto no art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/1993.
Inicialmente, importa registrar que o capítulo da sentença referente à condenação pelo delito do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 não foi objeto de impugnação por parte do órgão ministerial, que limitou sua insurgência à absolvição do réu quanto ao crime previsto no art. 96, inciso I, do mesmo diploma legal.
Dessa forma, como esse capítulo da sentença transitou em julgado para a acusação, cumpre examinar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição.
O acusado A. N. D. S. F. foi condenado em primeiro grau pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, à pena de 2 (dois) anos de detenção, além de multa.
O prazo prescricional aplicável é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal.
No caso dos autos, a denúncia foi recebida em 09/07/2010, ao passo que a sentença condenatória foi publicada em cartório em 19/12/2016, tendo transcorrido, entre os referidos marcos interruptivos da prescrição, lapso temporal superior a seis anos e cinco meses.
Nesse contexto, está configurada a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, relativamente ao crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993.
Impõe-se, portanto, declarar extinta a punibilidade do recorrido, com fundamento nos arts. 107, inciso IV; 109, inciso V; 110, caput e §1º; e 114, inciso II, todos do Código Penal, bem como no art. 61 do Código de Processo Penal.
Superada tal questão, passa-se à análise da tempestividade do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal, impugnada nas contrarrazões da defesa.
No ponto, razão não assiste ao recorrido. Embora a sentença tenha sido publicada em cartório em 19/12/2016, os autos ingressaram na instituição ministerial apenas em 03/04/2017 (Evento 21 - OUT13, p. 7), iniciando-se a contagem do prazo recursal no primeiro dia útil subsequente, nos termos do art. 798 e parágrafos do CPP. Considerando o prazo legal de cinco dias para interposição de apelação, o termo final recairia em 08/04/2017, sábado.
Nos termos da regra de prorrogação dos prazos processuais, o termo final desloca-se para o primeiro dia útil subsequente, qual seja, 10/04/2017, data em que foi protocolado o recurso.
Desse modo, não há falar em intempestividade, razão pela qual conheço da apelação ministerial.
Por outro lado, não se verifica a prescrição pela pena máxima em abstrato (seis anos) quanto ao crime previsto no art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. Isso porque, entre a data do recebimento da denúncia (09/07/2010) e a data da publicação da sentença parcialmente condenatória (19/12/2016), não transcorreu prazo igual ou superior a doze anos.
O art. 117, inciso IV, do Código Penal elenca, como uma das causas interruptivas da prescrição, a publicação da sentença ou do acórdão condenatórios recorríveis. Por sua vez, o § 1º do referido dispositivo legal estabelece que:
“Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.”
Como se observa, o legislador previu a comunicabilidade da interrupção da prescrição da pretensão punitiva. Dessa forma, sendo o réu processado por crimes conexos no mesmo processo, a sentença condenatória proferida em relação a um dos delitos produz a interrupção do prazo prescricional quanto aos demais, ainda que o acusado venha a ser absolvido.
Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores, conforme se extrai dos seguintes julgados:
"1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que nos crimes conexos, que sejam objeto no mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção concernente a qualquer deles. Precedentes. 2. Os marcos prescricionais interruptivos que se verificaram tanto na sentença penal condenatória, que condenou o Agravante tão-somente pelo primeiro delito conexo, quanto no acórdão proferido pela Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que também condenou o Agravante pelo segundo crime conexo, servem para afastar a prescrição da pretensão punitiva. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento" (STF, HC 130227 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 07-06-2016, Processo Eletrônico, DJe-124 DIVULG 15-06-2016 PUBLIC 16-06-2016).
"1. O comando legal do art. 117, § 1º, in fine, do Código Penal revela-se imperativo ao determinar que, em se tratando de crimes conexos, submetidos ao mesmo processo, eventual causa interruptiva que incida quanto a um deles - in casu, a sentença condenatória quanto ao crime previsto na Lei de Licitações - estender-se-á aos demais delitos integrantes da denúncia.2. Agravo regimental desprovido" (STJ, AgRg no HC n. 615.420/SC, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021).
No mérito, o recurso não merece prosperar.
A insurgência do Ministério Público Federal restringe-se à absolvição do réu A. N. D. S. F. quanto ao delito previsto no art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, que tipifica a fraude à licitação em prejuízo da Fazenda Pública mediante elevação arbitrária de preços.
A sentença recorrida reconheceu a existência de irregularidades no procedimento licitatório destinado à aquisição de unidade móvel de saúde pelo Município de Bonito de Minas/MG, bem como que o preço da proposta vencedora se encontrava acima daquele praticado no mercado à época. Todavia, concluiu pela ausência de prova suficiente quanto ao dolo do agente, elemento indispensável à configuração do tipo penal.
A propósito, colhe-se da sentença o seguinte trecho da fundamentação:
"Quanto à imputação referente ao crime previsto no art. 96, I, da Lei 8.666/93, embora tenha havido demonstração do superfaturamento da proposta vencedora, não é possível que os réus Aier Nonato, Jessé Ferreira, Denílson Lacerda e Fábio Monteiro sejam responsabilizados. Ainda que não tenha sido formalizada a pesquisa de preço nos autos do processo de licitação, o que demonstra negligência na condução do certame, não se pode falar no caso que os acusados assumiram o risco de produzir o resultado lesivo, já que havia mera previsibilidade da ocorrência do sobrepreço. Verifica-se na hipótese que incorreram em culpa consciente, e não em dolo eventual. As provas produzidas no curso da instrução não são suficientes a demonstrar que aderiram ao esquema criminoso. Em verdade, o estratagema criminoso, quanto ao sobrepreço, foi firmado em momento anterior à deflagração do processo licitatório, pelos integrantes do núcleo político e empresarial do esquema.
Anote-se também que, caso a unidade móvel de saúde tivesse sido adquirida pelo valor do convênio, qual seja R$73.299,40, ainda assim teria havido superfaturamento do objeto, conforme laudo da Polícia Federal, de forma que não é possível afirmar que os servidores do município atuaram com consciência e vontade no sentido de que a UMS fosse adquirida por preço superior ao de mercado Não é crível exigir que servidores de pequeno município percebessem, de antemão, que os valores do convênio se apresentavam superfaturados, notadamente por se tratar de produto de aquisição incomum.
Desse modo, afastado o dolo na conduta dos acusados, não pode haver condenação pela prática do delito previsto no artigo 96, I, da Lei 8.666/93, na ausência de previsão de modalidade culposa quanto aos delitos previstos na lei de licitações.
Registre-se que, no crime previsto no art. 96, I, da Lei 8.666/1993, pune-se a fraude em processo licitatório em prejuízo da Fazenda Pública. O objeto jurídico é a proteção dos interesses da Administração Pública, nos seus aspectos patrimonial e moral. Se as provas arregimentadas não dissipam as dúvidas acerca da contribuição do réu para o evento criminoso, não havendo elementos nos autos no sentido de que tenha sequer previamente consentido com a prática ilícita, não há como lhe ser imputada a responsabilidade penal. Unânime (APN 0022936 97 2013 4 01 0000, re1 Des Federal Ney Bello, em 06/04/2016)".
Com efeito, o delito previsto no art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 exige a demonstração de que o agente tenha atuado conscientemente com o propósito de fraudar o procedimento licitatório, mediante elevação arbitrária de preços em prejuízo da Administração Pública. Trata-se de crime doloso, inexistindo previsão de modalidade culposa.
No caso dos autos, embora existam elementos indicativos de superfaturamento na aquisição da ambulância, o conjunto probatório não demonstra, de forma segura, que o recorrente tenha aderido conscientemente ao suposto esquema de elevação artificial de preços.
A própria sentença destaca que o eventual estratagema relacionado ao sobrepreço teria sido estruturado previamente à deflagração do processo licitatório, no âmbito do núcleo empresarial responsável pela comercialização das unidades móveis de saúde. Ademais, a prova produzida não permite afirmar, com a certeza exigida no processo penal, que o ex-agente público municipal tenha atuado com consciência e vontade dirigidas à produção do resultado lesivo.
Ressalte-se, ainda, que o próprio valor previsto no convênio celebrado com o Ministério da Saúde já era superior àquele identificado pela perícia técnica como preço de mercado, circunstância que enfraquece a conclusão de que o réu tenha deliberadamente concorrido para a majoração do valor da contratação
Nesse contexto, eventual negligência ou falta de cautela na condução do procedimento licitatório não é suficiente para justificar a condenação pelo crime previsto no art. 96 da Lei nº 8.666/1993, por se tratar de tipo penal que não admite punição culposa.
No processo penal, a condenação exige prova segura acerca da autoria e do elemento subjetivo do delito. Persistindo dúvida razoável acerca da efetiva participação dolosa do acusado no alegado esquema de superfaturamento, impõe-se a aplicação do princípio in dubio pro reo, com a consequente manutenção da absolvição.
Conclusão
Ante o exposto, voto por declarar, de ofício, a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal relativamente ao crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 e por negar provimento à apelação ministerial.
Documento eletrônico assinado por LUCIANA PINHEIRO COSTA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000376142v46 e do código CRC 38529fb1.
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