Apelação Cível Nº 0049554-23.2016.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal BERNARDO TINOCO DE LIMA HORTA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo Banco do Brasil S.A. e pelo Coordenador de Gestão de Pessoas da referida instituição contra sentença que concedeu a segurança em favor de Tássia Lima Guimarães para reconhecer sua condição de pessoa com deficiência e assegurar sua participação e nomeação em seleção externa para o cargo de escriturário.
A impetrante narra que foi aprovada em sexto lugar na lista de vagas reservadas para candidatos com deficiência, mas teve sua posse obstada pela comissão examinadora sob o argumento de que a surdez unilateral de que é portadora não se enquadraria no conceito estrito de deficiência auditiva previsto no Decreto n. 3.298/1999. O feito teve início perante a Justiça Estadual de Minas Gerais, onde foi deferida liminar garantindo a continuidade da candidata no certame, tendo a competência sido posteriormente declinada para a Justiça Federal após recurso da instituição financeira.
Em suas razões recursais, os apelantes suscitam preliminar de decadência, argumentando que o prazo para a impetração deveria ser contado da publicação do edital, ocorrida em 2013, e não do ato de exclusão. Defendem, ainda, o descabimento do mandado de segurança por se tratar de ato de gestão de sociedade de economia mista e alegam a necessidade de dilação probatória mediante perícia judicial. No mérito, sustentam que a jurisprudência consolidada na Súmula 552 do Superior Tribunal de Justiça exclui os portadores de surdez unilateral do benefício da reserva de vagas, afirmando a legalidade da aplicação estrita das normas editalícias.
A impetrante, em contrarrazões, refuta as preliminares e destaca que, além da surdez total no ouvido esquerdo, apresenta perda auditiva progressiva no ouvido direito, o que agrava sua condição sensorial.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Conheço da remessa necessária e da apelação interposta, por entender preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
De início, rejeito a preliminar de decadência. A tese recursal parte da premissa de que o prazo de 120 dias, previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, deveria ser contado da publicação do edital ou, ao menos, do momento da inscrição, por suposta ciência antecipada das regras que reproduzem o conceito regulamentar de deficiência auditiva.
Ocorre que, em controvérsias desse jaez, em que se discute a incidência concreta de regra editalícia mediante ato administrativo individualizador, o termo inicial do prazo decadencial não se fixa no plano abstrato do edital, mas a partir da ciência inequívoca do ato que, fundado naquela regra, produz lesão atual e específica, como a eliminação do candidato da lista de vagas reservadas, a exclusão da etapa de verificação, ou o impedimento de prosseguir para nomeação e posse na condição declarada.
Nessa linha, é irrelevante, para a fluência do prazo decadencial, a mera cognoscibilidade genérica do teor do edital, porque o mandado de segurança não se presta à impugnação descontextualizada de normas gerais do certame, e sim ao controle de legalidade do ato concreto que aplica tais normas e que, somente então, consuma a lesão. Nesse sentido:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - CONCURSO PÚBLICO - - MANDADO DE SEGURANÇA - PRAZO DECADENCIAL - TERMO A QUO - ACOLHIMENTO DA DIVERGÊNCIA. 1.- O termo a quo do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança em que se impugna regra prevista no edital de concurso público, conta-se a partir do momento em que o candidato toma ciência do ato administrativo que, fundado em regra editalícia, determina a sua eliminação do certame. Precedentes. (EREsp 1.266.278/MS, Relatora Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, DJe 10/05/2013) e não a partir da data do edital, como julgado pelo Acórdão ora Embargado. 2.- Embargos de Divergência acolhidos, prejudicada a remessa à 3ª Seção. (EREsp n. 1.124.254/PI, relator Ministro Sidnei Beneti, Corte Especial, julgado em 1/7/2014, DJe de 12/8/2014.)
No caso, a impetração se vincula ao ato que efetivamente obstou o prosseguimento no provimento da vaga reservada na etapa de qualificação e nomeação/posse, sendo essa ciência do ato concreto, e não a leitura do edital, o marco temporal juridicamente adequado. Não demonstrada, à luz dessa moldura, a extrapolação do prazo legal, afasta-se a decadência.
Também não prospera a alegação de não cabimento do mandado de segurança por se tratar de ato de gestão praticado por sociedade de economia mista. A seleção pública de pessoal, quando estruturada sob regras gerais, com reserva de vagas e com verificação formal de requisitos, envolve a prática de atos administrativos dotados de imperatividade, submetidos ao controle judicial, sobretudo quando o ato atacado é imputado a autoridade ou dirigente investido de competência funcional no âmbito do certame.
A circunstância de ser a entidade uma sociedade de economia mista não elimina, por si, a natureza pública do ato praticado no contexto de processo seletivo, nem afasta a sujeição ao controle jurisdicional, quando se está diante de ato concreto de exclusão, com repercussão direta sobre direito de concorrer em condições especiais.
A propósito:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. PETROBRÁS. (...) INVESTIDURA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. LEGITIMIDADE PASSIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRÁTICA DE ATO DE IMPÉRIO PASSÍVEL DE SER IMPUGNADO PELA VIA DO MANDAMUS. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO A QUO. CIÊNCIA DO ATO DE EXCLUSÃO DO CANDIDATO DO CERTAME. PRECEDENTES. (...) 2. Este Sodalício firmou o entendimento jurisprudencial dominante de que a competência para julgamento de mandado de segurança é estabelecida em razão da função ou da categoria funcional da autoridade apontada como coatora. Desse modo, compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança no qual se impugna ato de dirigente de sociedade de economia mista federal praticado no âmbito de processos seletivos destinados à seleção de pessoal. Precedentes. 3. Esse entendimento se aplica ao caso em tela, tendo em vista que a eliminação de candidato a processo seletivo público é ato imputado ao Presidente da Comissão de Concursos da PETROBRAS, autoridade pertencente à sociedade de economia mista, investida na função delegada federal, o mandado de segurança deverá ser processado e julgado pela Justiça Federal. Precedentes. (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.344.382/SE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/11/2012, DJe de 5/12/2012.)
A ratio decidendi reafirmada no precedente supra, quanto à impugnabilidade por mandamus de ato de império praticado no âmbito de seleção pública por dirigente de sociedade de economia mista federal e quanto ao critério funcional para competência, ajusta-se à espécie, não havendo falar em inadequação da via eleita.
No que tange à alegada necessidade de perícia judicial, verifico que a condição de portadora de surdez unilateral da impetrante é fato incontroverso e documentalmente provado, tendo sido inclusive constatada pela própria equipe multiprofissional do Banco do Brasil. A controvérsia não reside na existência da patologia, mas sim no seu enquadramento jurídico como deficiência auditiva, questão puramente de direito que dispensa dilação probatória técnica, sendo a prova documental pré-constituída suficiente para o deslinde da causa.
Com efeito, quando a condição clínica relevante está documentalmente demonstrada por laudos e exames idôneos e o ponto controvertido reside, essencialmente, na qualificação jurídica desses elementos à luz do regime normativo aplicável e da finalidade da política afirmativa, não se configura a indispensabilidade de perícia judicial para “criar” a prova do fato, mas, ao contrário, trata-se de atribuir significado jurídico a fatos já suficientemente demonstrados.
Assim, ausente necessidade concreta de dilação probatória para o deslinde, não há óbice ao mandamus.
Em relação ao mérito, a questão sofreu profunda alteração legislativa com a promulgação da Lei n. 14.768/2023. Até então, prevalecia a interpretação restritiva do Decreto n. 3.298/1999, consolidada na Súmula 552/STJ. Contudo, a novel legislação passou a prever expressamente que a deficiência auditiva compreende a limitação de longo prazo da audição, seja ela unilateral total ou bilateral parcial ou total.
Trata-se de fato superveniente que deve ser considerado pelo julgador, nos termos do art. 493 do CPC, visando a concretização dos direitos fundamentais da pessoa com deficiência e a aplicação da norma mais protetiva. A nova lei superou o entendimento sumulado anterior, reconhecendo que a perda total da audição em um dos ouvidos impõe barreiras sensoriais reais que justificam o acesso às ações afirmativas.
Embora superveniente ao edital do concurso ora analisado, tal alteração normativa materializa avanço legislativo relevante, com incidência sobre processos em curso, à luz da natureza de direito fundamental tutelado e da necessidade de concretização do princípio da inclusão. Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA PORTADORA DE SURDEZ UNILATERAL. LEI Nº 14.768/2023. ALTERAÇÃO DO CONCEITO LEGAL DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA. CONCRETIZAÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL. AFASTAMENTO DO ATO JURÍDICO PERFEITO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. (...) 2. A Lei nº 14.768/2023 alterou o conceito de deficiência auditiva, abrangendo a surdez unilateral, em concretização de direito fundamental ao reconhecimento das pessoas com deficiência, possibilitando o acesso às medidas afirmativas destinadas a mitigar as desigualdades sociais. 3. O afastamento do ato jurídico perfeito, em conformidade com a legislação anterior (Decreto nº 3.298/1999), justifica-se pela necessidade de efetivar o direito fundamental da pessoa com deficiência de ser reconhecida enquanto tal, permitindo que usufrua das políticas públicas e ações afirmativas asseguradas constitucionalmente para minorar a histórica marginalização imposta a essas minorias. 4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos para reformar a decisão e reincluir a candidata no certame público nas vagas destinadas às pessoas com deficiência, com direito a participar de todas as etapas do concurso, inclusive eventuais nomeação e posse, em caso de êxito, respeitada a ordem de classificação. Inversão dos ônus sucumbenciais. Tese de julgamento: "1. A Lei nº 14.768/2023, que inclui a surdez unilateral no conceito de deficiência auditiva, aplica-se retroativamente aos processos em curso, concretizando o direito fundamental de a pessoa surda ser reconhecida enquanto tal. (EDAC 1075197-26.2021.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, TRF1 - SEXTA TURMA, PJe 17/09/2024 PAG.)
Tal entendimento coaduna-se com a evolução normativa e jurisprudencial do ordenamento, orientado pela centralidade da dignidade da pessoa humana e pela máxima efetividade das ações afirmativas.
A vinculação da Administração e dos candidatos às regras do edital não autoriza, por outro lado, a adoção de interpretações que se afastem da finalidade protetiva da norma e do princípio da igualdade substancial. O edital, embora vinculante, deve ser interpretado em conformidade com a ordem jurídica vigente, inclusive com os princípios constitucionais e com os direitos fundamentais assegurados às pessoas com deficiência.
Não há falar, tampouco, em ofensa à isonomia, pois o critério de inclusão é objetivo e aplica-se indistintamente a todos os candidatos com surdez unilateral, não representando privilégio, mas sim medida reparatória destinada à superação de desigualdades estruturais. Ao desconsiderar a surdez unilateral como deficiência apta à reserva de vagas, o ato administrativo impugnado violou não apenas os preceitos infraconstitucionais pertinentes, mas também o núcleo essencial da política pública de inclusão, revelando-se incompatível com a ordem jurídica vigente.
Dessa forma, impõe-se a manutenção da sentença que concedeu a segurança vindicada.
Sem honorários (Súmula 512/STF).
Conclusão
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos da fundamentação.
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