Apelação/Remessa Necessária Nº 1002844-20.2019.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal BERNARDO TINOCO DE LIMA HORTA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG contra sentença que concedeu a segurança pleiteada, determinando o restabelecimento da vantagem "opção de função" na pensão da impetrante M. D. C. B. M. F., a partir de fevereiro de 2019, ao fundamento de que o prazo decadencial para revisão do ato havia expirado.
Em suas razões recursais, a UFMG sustenta a inocorrência de decadência, argumentando que o marco inicial do prazo quinquenal previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99 deve ser contado a partir de novembro de 2011, data em que a vantagem passou a ser paga ao instituidor da pensão, e não da aposentadoria ocorrida em 1993, uma vez que o Termo de Opção foi assinado apenas em 30/05/2011. Aduz que a notificação da irregularidade em abril de 2016 se deu dentro do prazo de cinco anos. Sustenta, ainda, a ilegalidade da concessão da vantagem, pois o instituidor teria exercido funções gratificadas - e não cargos em comissão sob regime de opção - incompatíveis com os requisitos do art. 193 da Lei nº 8.112/90 e do art. 5º, § 3º, da Orientação Normativa SEGEP/MPOG nº 01/2014. Argumenta que a situação configura relação de trato sucessivo, renovando-se a ilegalidade a cada pagamento.
Em contrarrazões, a impetrante defende a manutenção da sentença, sustentando que o prazo decadencial deve ser contado da concessão da aposentadoria em 1993; que a vantagem foi concedida em estrita conformidade com a Orientação Normativa nº 02/2007 então vigente; que a Orientação Normativa nº 01/2014 não tem força de lei para retroagir e suprimir direito já incorporado; e que os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança, do direito adquirido e da irredutibilidade de proventos obstam a revisão do benefício.
O Ministério Público Federal absteve-se de opinar por entender desnecessária a intervenção ministerial em mandado de segurança fundado em direito disponível de parte maior e capaz.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
A sentença proferida sujeita-se obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016/09, razão pela qual conheço da remessa necessária.
Conheço, também, da apelação interposta, por entender preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
Mérito recursal
A controvérsia central reside em saber se o instituidor da pensão preenchia os requisitos legais para a incorporação da vantagem denominada "opção de função", concedida em maio de 2011 com base na Orientação Normativa SRH/MP nº 02/2007.
De início, convém analisar a ocorrência ou não da decadência do direito de revisão.
No caso, o prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99 deve ser contado a partir do ato que gerou o direito a ser revisto, e não da aposentadoria ocorrida em 1993. O instituidor somente assinou o Termo de Opção em 30 de maio de 2011, e o pagamento da vantagem teve início em novembro daquele ano. Foi esse o ato administrativo concreto que incorporou a rubrica aos proventos e que a Administração pretendeu anular. A notificação da impetrante ocorreu em 16/05/2016 (Evento 1 – PROCADM9, p. 9), menos de cinco anos depois, de modo que a revisão se deu dentro do prazo legal. A sentença de primeiro grau incorreu em erro ao fixar o termo inicial em 1993, ano de concessão da aposentadoria, desconsiderando que a vantagem questionada sequer existia naquela época - ela foi criada por ato autônomo e posterior, que constitui o verdadeiro objeto da revisão administrativa.
Cabe ressaltar que a suspensão do processo administrativo não produz efeitos retroativos para invalidar notificações regularmente realizadas. A suspensão apenas paralisa o curso de prazos e a prática de atos futuros, sem desconstituir comunicações anteriormente efetuadas. Assim, não procede a alegação da impetrante de que a suspensão do processo teria tornado inválida a notificação realizada em 05/2016.
Passa-se ao exame do mérito, propriamente dito.
O regime remuneratório denominado “opção” foi instituído pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 1.445/76, assegurando ao servidor público a faculdade de escolher entre a remuneração do cargo em comissão ou função de confiança e a retribuição de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida de 20% do valor fixado para o cargo em comissão. O dispositivo estabeleceu, ainda, os parâmetros de fixação dos vencimentos dos cargos integrantes do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, conforme os valores constantes do respectivo anexo, com a ampliação da escala remuneratória pelos níveis ali previstos.
Nos termos do § 2º do referido artigo, o servidor da Administração Federal Direta ou autárquica, quando investido em cargo em comissão ou função de confiança do mencionado grupo, poderia optar por permanecer recebendo a remuneração de seu cargo efetivo, acrescida do percentual de 20% incidente sobre o valor do cargo em comissão, hipótese em que não faria jus à verba denominada Representação Mensal.
Posteriormente, com a entrada em vigor da Lei nº 8.112/90, instituiu-se nova disciplina acerca da matéria. O art. 193 passou a assegurar ao servidor que houvesse exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão por cinco anos consecutivos, ou dez anos intercalados, o direito de aposentar-se com a gratificação correspondente à função ou com a remuneração do cargo em comissão de maior valor, desde que exercido por, no mínimo, dois anos. Assim, consolidou-se a possibilidade de incorporação, para fins de aposentadoria, da vantagem vinculada ao exercício prolongado de funções de maior responsabilidade.
Sobreveio, então, a Lei nº 8.911/94, que, ao regulamentar a remuneração dos cargos em comissão no âmbito do Poder Executivo, estabeleceu critérios objetivos para a incorporação das vantagens previstas na Lei nº 8.112/90. Em seu art. 2º, ao tratar da denominada “opção de função”, conferiu ao servidor investido em cargo em comissão ou em função de direção, chefia ou assessoramento a faculdade de optar pela remuneração de seu cargo efetivo, acrescida de 55% do valor fixado para o cargo em comissão ou para a função exercida, além da gratificação de atividade correspondente e da representação mensal.
Por sua vez, o parágrafo único do mesmo dispositivo dispôs que o servidor designado para função gratificada ou de representação perceberia o vencimento do cargo efetivo acrescido da remuneração própria da função para a qual tivesse sido formalmente investido.
Para a conformação do direito supra, foi editada pelo então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) a Orientação Normativa nº 02/2007, posteriormente revogada pela Orientação Normativa 01/2014. Essa última dispôs sobre a matéria nos seguintes termos:
Art. 2º É assegurado o direito à vantagem denominada "opção de função" aos servidores que até 18 de janeiro de 1995 implementaram os requisitos necessários para aposentadoria em qualquer modalidade, e atenderam aos pressupostos temporais do art. 180 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, ou do art. 193 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cumulativamente com o exercício de cargo em comissão ou de função de direção, chefia ou assessoramento sob o regime remuneratório de opção.
Art. 3º Entende-se por regime remuneratório de opção, a faculdade de o servidor ocupante de cargo efetivo, quando investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia ou assessoramento, optar pelas seguintes formas de remuneração:
I - a do cargo em comissão, acrescida dos anuênios; ou
II - a diferença entre a remuneração do cargo em comissão e a remuneração do cargo efetivo; ou
III - a do cargo efetivo, acrescida de percentual do respectivo cargo em comissão.
Compulsando os autos, verifica-se que o instituidor da pensão não cumpriu o requisito temporal mínimo exigido pelo art. 193 da Lei nº 8.112/90. Dos oito anos de exercício de chefia computados pela UFMG, 1.778 dias correspondem a funções gratificadas - remuneradas de forma integral e fixa, incompatíveis com o regime remuneratório de opção que a lei pressupõe. Excluído esse período, o tempo remanescente de exercício em cargo sob o regime de opção fica aquém dos cinco anos consecutivos exigidos pela norma. O instituidor, portanto, jamais preencheu o pressuposto legal para a incorporação da vantagem, sob nenhuma perspectiva de análise.
Registre-se que a vedação ao cômputo de funções gratificadas para esse fim não foi criada pela Orientação Normativa nº 01/2014, como pretende fazer crer a impetrante. Ela decorre da própria estrutura do art. 193 c/c o art. 2º da Lei nº 8.911/94, que vinculam o direito à opção ao efetivo exercício de cargo em comissão sob o regime remuneratório de opção - regime que, por definição, pressupõe a faculdade de escolha entre formas distintas de retribuição, inexistente nas funções gratificadas. A Orientação Normativa de 2014 limitou-se a explicitar o que a lei já determinava e a concessão realizada em 2011, com base na Orientação Normativa nº 02/2007, representou erro da própria Administração ao ignorar requisito legal preexistente.
Incide no caso a Súmula 473/STF, segundo a qual "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
Tendo a Orientação Normativa nº 01/2014, constatado o equívoco na interpretação conferida pela Administração acerca dos pré-requisitos para a concessão da “opção de função”, constitui-se o dever de a Administração proceder à revisão dos atos que ensejaram o pagamento da vantagem em comento, sob pena de violação das normas legais que regem a matéria.
O apelo da UFMG, portanto, é de ser integralmente provido para denegar a segurança pleiteada, ficando revogada a liminar concedida.
Os valores recebidos pela recorrida a esse título deverão ser restituídos, nos próprios autos, atualizados conforme o MCCJF. Sobre tal possibilidade, cito o seguinte precedente:
SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VALORES PAGOS EM RAZÃO DE DECISÃO JUDICIAL PRECÁRIA. RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO. CABIMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) II - É legítima a restituição ao Erário de valores pagos a servidor público/pensionista em razão do cumprimento de decisão judicial precária, posteriormente cassada em segundo grau de jurisdição. (...) (AgInt no REsp n. 1.889.325/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)
Sem honorários (Súmula 512/STF). Custas na forma da lei.
Conclusão
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por BERNARDO TINOCO DE LIMA HORTA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000359693v6 e do código CRC ad9f7a66.
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