Apelação Criminal Nº 0001932-55.2015.4.01.3808/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL BOSON GAMBOGI (Relator):
Cuida-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal (evento 7.19) e defesa (evento 7.25) em face de sentença (evento 7.13) prolatada pelo ilustre Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Lavras/MG, que (i) absolveu D. M. M. G. das imputações referentes aos crimes previstos nos artigos 7º, IV da Lei nº 8.137/90 e 296, § 1º, III do Código Penal, com fulcro no artigo 386, VII e III, respectivamente; e (ii) condenou o réu pela prática dos crimes previstos no artigo 7º, II e VII da Lei nº 8.137/90`por duas vezes, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena total de 07 (sete) anos de reclusão. Estabelecido o regime semiaberto para início do cumprimento das penas, que não foram substituídas por restritivas de direitos.
Narra a denúncia (evento 7.3), em síntese, que em 10/04/2009 o réu teria vendido e entregado 51Kg de aves ao proprietário do estabelecimento comercial Supermercado Dom Diego, em Pouso Alegre/MG, em condições impróprias para consumo e cujas embalagens estavam em desacordo com as prescrições legais e não correspondiam à respectiva classificação oficial, induzindo os consumidores a erro, por via de indicação falsa e enganosa sobre a natureza e qualidade dos bens, vez que continham rótulos sem indicação precisa do fabricante e com informações inverídicas sobre o profissional responsável e realização de inspeção e aprovação do estabelecimento pelo Ministério da Agricultura.
Expõe, também, que entre os dias 08/04/2009 e 10/04/2009 o réu fez uso indevido de marca, selo, logotipo e simbolo identificador de órgão da Administração Pública Federal direta, afixando nas embalagens das peças de aves por si abatidas e embaladas aos 08/10/2009, depois vendidas no Supermercado Dom Diego, rótulos contendo indevidamente carimbo do Serviços de Inspeção Federal (S.I.F.) do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.
Relata, também, que no dia 21/08/2009, na Fazenda Candonga, município de Lavras/MG, o denunciado tinha em depósito para vender, aproximadamente, 100kg de aves abatidas e embaladas, em condições impróprias de consumo, vez que produzidas de modo clandestino, sem registro perante as autoridades sanitárias competentes e em más condições higiênico-sanitárias.
Diz, ainda, que no dia 21/08/2009 o denunciado fez uso indevido de selo, marca, logotipo, sigla e símbolo identificador de órgão da Administração Pública Federal direta, num total de 1700 rótulos contendo indevidamente carimbo do S.I.F., alguns já afixados nas embalagens das peças de aves por si abatidas e embaladas, apreendidas na Fazenda Candonga.
Esclarece, por fim, que a utilização de tal inscrito mostrou-se indevida porque (i) o abatedouro ministrado pelo réu e em funcionamento na Fazenda Candonga não tinha registro no MAPA, nem fora previamente fiscalizado pelo S.I.F. como fazia crer a inscrição; (ii) o formato do logotipo em que contidas as informações falsas era quadrado, destinado a produtos de alimentação animal, como rações, e não a alimentos para consumo humano; e (iii) o número de registro do S.I.F. informado pertencia a uma fábrica de rações denominada CAPEBE – Cooperativa Agropecuária de Boa Esperança Ltda., empreendimento devidamente fiscalizado.
A denúncia foi recebida em 18/11/2016 (evento 7.5).
O Parquet Federal, em razões à apelação interposta, busca apenas o afastamento da consunção e condenação do réu pelos crimes de uso indevido de selo público (art. 296, § 1º, III do CP), em concurso material, abstendo-se de se manifestar com relação à absolvição quanto ao crime previsto no artigo 7º, IX da Lei nº 8.137/90 e penas aplicadas em decorrência da condenação pelos delitos dispostos no artigo 7º, II e VII da Lei nº 8.137/90.
Em suas razões recursais, a defesa busca a absolvição de D. M. M. G. sob o fundamento de que ausentes elementos probatórios suficientes para fundamentar a condenação, que se sustenta basicamente em elementos constantes do inquérito policial e procedimento administrativo. Alega que “o rotulo do SIF era para apenas e tão somente dar rastreabilidade ao produto, nunca induzir em erro ou ludibriar o consumidor”, agindo sem intenção de promover uma falsificação e, também, que “em momento algum foi falsificado o selo SIF, apenas ‘reproduzido’ na embalagem do produto do apelante para dar rastreabilidade, e não comprovar fiscalização pelo MAPA, não se podendo falar, assim, em crime”. Alternativamente, na hipótese de manutenção da condenação, pugna pelo reconhecimento da modalidade culposa do delito previsto no artigo 7º, II da Lei nº 8.137/90, com base em seu parágrafo único.
Contrarrazões à apelação do MPF foram apresentadas pela defesa no evento 7.21, pugnando pelo não provimento do apelo.
Nesta instância, o Parquet Federal opinou pelo desprovimento das apelações e manutenção da sentença em todos os seus termos (evento 7.27).
É o relatório.
Encaminhem-se os autos ao ilustre Gabinete Revisor.
VOTO
Presentes os pressupostos e os requisitos de admissibilidade, a apelação deve ser conhecida.
1. Apelação do MPF
Pretende a acusação o afastamento da consunção e condenação do réu pela prática do crime previsto no artigo 296, §1º, III do Código Penal, por duas vezes, na forma do artigo 69 do Código Penal.
Sustenta, em resumo, que “não obstante os crimes de uso indevido de selos públicos praticados pelo RECORRIDO tenham se dado no mesmo contexto fático dos crimes contra as relações de consumo, aqueles não se caracterizaram como meio necessário à prática destes e nem tiveram sua potencialidade lesiva exaurida”.
A sentença recorrida, nesse ponto, discorreu que:
“Conforme exposto alhures, há elementos suficientes nos autos sobre a autoria e materialidade da falsificação do sinal público, praticando o réu, assim, os elementos do tipo contido no art. 296, §1º, III, do Código Penal.
Conduto, pelo contexto fático, não é possível concluir para possibilidade de condenação.
Isso porque o Princípio da Consunção enseja, necessariamente, a absorção do crime-meio pelo crime-fim, sendo este consectário natural daquele. Dessa forma, embora praticadas duas condutas penalmente proscritas, o elemento subjetivo global direciona a responsabilização apenas pelo crime-fim. No caso dos presentes autos, houve unidade de desígnios do autor, sendo o objetivo do réu viabilizar o comércio de seu produto irregular, enganando o consumidor e demais sujeitos da cadeia comercial, utilizando-se, para tanto, como ferramenta para atingir seu desígnio, a falsidade o selo federal.
Além disso, pela dinâmica dos fatos ficou claro o exaurimento da conduta antecedente na conduta fim, sendo que o rótulo inverídico encerrou seu potencial lesivo com o comércio do produto ao consumidor final, atraindo, assim, a incidência do Princípio da Consunção. A jurisprudência coaduna do presente entendimento:
(…)
Conclui-se que nesse ponto prevalece a tese favorável ao réu^ devendo o crime de falsidade perpetrado pelo réu ser absorvido pelo crime contra as relações de consumo.”
Aplica-se o princípio da consunção quando uma conduta típica configura um delito meio, isto é, instrumento ou etapa necessária à execução do delito fim devendo, por isso, ser por ele absorvido, desde que esgotada a potencialidade lesiva do crime instrumental. É dizer. Para o reconhecimento e aplicação do princípio da consunção, o crime previsto por uma norma (consumido) não passa de uma fase de realização do crime previsto por outra (consuntiva) ou é uma forma natural de transição para o último.
No caso dos autos, na linha da sentença recorrida e do parecer da Procuradoria Regional da República da 6ª Região, entendo que a finalidade do réu, com suas condutas, foi "viabilizar o comércio de seu produto irregular, enganando o consumidor e demais sujeitos da cadeia comercial". Assim, o uso de selo ou sinal público (“rotulos contendo indevidamente carimbo do Serviço de Inspeção Federal (S.I.F.), do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, com os dizeres ‘BRASIL Inspecionado MG – 07894 S.I.F”) falsificado apresenta-se como mero fato anterior impunível (princípio da consunção), mormente por se enquadrar na linha de desdobramento normal do delito previsto no artigo 7º, II e VII da Lei nº 8.137/90, inexistindo o dolo de fraudar a fé pública.
Nesse sentido a recente jurisprudência do TRF da 1ª Região:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE SELO OU SINAL PÚBLICO. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. LEI 8.037/90, ART. 7°, INCISO VII. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICABILIDADE. DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. NOVAS PROVAS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 524/STF E ART. 18 DO CPP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO CONFIGURADO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE ELEVADA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. APELO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. APELAÇÃO DO MPF PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Em consonância com o que preconiza a Súmula n. 524/STF e o art. 18 do CPP, o surgimento de novas evidências possibilitam a reabertura de investigações e autoriza o desarquivamento de inquérito policial, como ocorreu na hipótese dos autos. 2. É entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que um crime de maior gravidade, assim considerado pela pena abstratamente cominada, possa ser absorvido, por força do princípio da consunção, por crime menos grave, quando utilizado como mero instrumento para consecução deste último, sem mais potencialidade lesiva. Incidência da Súmula 83/STJ. 3. No caso, o crime de falsificação de selo ou sinal público restou absorvido pelo crime contra as relações de consumo, eis que ausente dolo do réu em violar a fé-pública. 4. Materialidade e autoria delitivas devidamente demonstradas nos autos, bem como o elemento subjetivo do tipo em análise. Manutenção da condenação. 5."A condição pessoal de ser advogado (fls. 1-A e fl. 79) e de ter atuado como papiloscopista no Departamento de Polícia Federal denotam não só que o apelado conhecia indubitavelmente a proibição de utilizar símbolos institucionais da Polícia Federal em atividades privadas como reforça a reprovabilidade da conduta, ensejando a qualificação desfavorável da culpabilidade." O comportamento do acusado revela, ainda, a tentativa de se construir uma estrutura voltada à perpetuação dessa atividade que deveria ter combatido, justamente porque exercia a função de manter a ordem e coibir a prática de infrações penais. Majoração da pena-base fixada. 6. Não há como elevar a pena-base, sob o fundamento de ter o apelado distribuído 10.000 (dez mil) cartões de visita com informações enganosas. Tal fundamentação encontra-se ínsita ao tipo penal em análise. 7. Apelo defensivo não provido. 8. Recurso de apelação do MPF parcialmente provido para majorar a pena fixada pra 2 (dois) anos e 3 (três) meses de detenção.” (TRF1. Terceira Turma. ACR 0002120-14.2026.4.01.3808. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso. Pje 05/07/2022).
Além disso, “É entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que um crime de maior gravidade, assim considerado pela pena abstratamente cominada, possa ser absorvido, por força do princípio da consunção, por crime menos grave, quando utilizado como mero instrumento para consecução deste último, sem mais potencialidade lesiva. Incidência da Súmula 83/STJ. 3. No caso, o crime de falsificação de selo ou sinal público restou absorvido pelo crime contra as relações de consumo, eis que ausente dolo do réu em violar a fé-pública.” (TRF1. ACR 0022685-16.2017.4.01.3500. Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa. Pje 31/01/2024).
Destarte, correto o reconhecimento do princípio da consunção quanto ao delito previsto no artigo 297, § 1º, III do Código Penal e, por conseguinte, nesse ponto, a absolvição do réu.
2. Apelação da defesa
Sustenta a defesa, em resumo, a inexistência de prova suficiente para a condenação, produzida sob o crivo do contraditório, porquanto não teria falsificado o selo, mas apenas o reproduzido, com vistas a possibilitar a rastreabilidade e não induzir em erro o consumidor, impondo-se sua absolvição ante a aplicação do princípio in dubio pro reo.
Desarrazoada a argumentação defensiva.
Os crimes pelos quais o recorrente foi condenado encontram-se assim dispostos:
Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:
(...)
II - vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial;
(...)
VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária; (...)”
No caso, conforme reconhecido na sentença recorrida e, também, pela defesa em suas razões de apelação, não subsiste dúvida quanto à materialidade e autoria delitiva, cingindo-se a discussão à presença, ou não, do dolo na conduta de D. M. M. G..
Entretanto, ao contrário do que afirma a defesa, as provas produzidas no decorrer da persecução penal, analisadas em seu conjunto, evidenciam, para além de qualquer dúvida razoável, a presença do elemento subjetivo na conduta do apelante, conforme se extrai, inclusive, de seu interrogatório judicial, ocasião em que afirmou sempre ter atuado na criação de aves e saber da exigência de fiscalização sanitária optando, contudo, por “testar o mercado” antes, ao tempo em que buscava a legalização de seu negócio.
Era de pleno conhecimento do réu, engenheiro agrônomo, não ter sido seu empreendimento registrado junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento ou mesmo submetido a fiscalização sanitária que sabia ser necessária decidindo se utilizar de selo conferido a outro empreendimento, atuante no ramo de rações, com o claro intuito de dar ares de regularidade ao produto, que tem na presença do selo sua certificação de qualidade.
A alegação de que a utilização do S.I.F de terceiro visava informar a origem da ração utilizada para alimentar as aves e “dar rastreabilidade” ao seu produto não se mostra minimamente verossímil. Além de não constar no rótulo das aves congeladas qualquer informação a esse respeito, mas somente o número de inscrição no S.I.F. de empreendimento alheio, informou a testemunha Valdomiro Jardim de Oliveira que referida rastreabilidade diz respeito ao produto e não ao que foi usado na sua produção, composição, como por exemplo o tipo de ração ofertado às aves. A isso acrescente-se a informação da testemunha Ivana Gomes de Faria de que a rastreabilidade fica no sistema e não no rótulo não se prestando, pois, a informar o consumidor.
Outrossim, tratando-se de certificação da qualidade do produto, o selo deve ser referente à unidade que realiza o abate e somente é conferido após a realização de inspeção, o que evidencia o claro propósito do réu de dar ao produto aparência de legalidade e aptidão para consumo, levando revendedores e consumidores a entenderem que o criadouro teria sido fiscalizado e aprovado pelo MAPA, o que não condizia com a verdade.
Destarte, a atribuição do dolo ao comportamento do sentenciado é irrefutável, porquanto o acervo probatório é robusto em apontar o apelante como autor dos delitos e, mais que isso, seu pleno conhecimento sobre os elementos objetivos do tipo como também a exteriorização da vontade de praticar a conduta proibida.
Nesse cenário, não sendo de se esperar que o acusado revele, expressamente, ter agido com dolo na empreitada delitiva, tal constatação deverá ser feita pelo cotejo das provas produzidas durante a instrução processual, não se prestando a mera alegação genérica de ausência de dolo a infirmar a veracidade da hipótese acusatória.
Assim, na esteira do que bem exposto pelo Parquet Federal, o conjunto fático-probatório evidencia-se suficiente à demonstração do dolo na conduta de D. M. M. G., o que afasta a alegada atipicidade, desclassificação para a modalidade culposa ou mesmo aplicação do princípio in dubio pro reo.
3. Dosimetria
A dosimetria das penas, no caso em comento, comporta revisão a despeito da omissão da defesa nesse ponto.
A sentença recorrida, ao calcular a pena-base, considerou desfavoráveis ao réu a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, sob os fundamentos seguintes:
“ - Crime contra as relações de consumo - art. 7º, II e VII da Lei n. ° 8.137/90 praticado em 10/04/2009.
A pena-base prevista para a infração do artigo 79, II e VII da Lei n. 8.137/90, está compreendida entre 2 (dois) e 5 (cinco) anos de detenção, ou multa.
Analisando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, verifico que o acusado é imputável e que sua culpabilidade, aqui compreendida como juízo de reprovação da conduta, deve ser considerada grave dada a quantidade de 35 (trinta e cinco) unidades de aves vendidas ao Supermercado Dom Diego em desacordo às determinações legais. Ademais, em audiência o réu não demonstrou arrependimento ou consciência dos nefastos efeitos de seus atos, movido por ganância desmedida em detrimento da saúde pública e dos direitos dos consumidores. Registra-se que o crime contra as relações de consumo não necessariamente afetam alimentos, logo a eleição do gênero alimentício para o comércio irregular justifica a exasperação da pena dada a maior gravidade da conduta.
Conforme as folhas de antecedentes criminais de fls. 72 (Apenso II), 157/158 e 455/457, não existem outros inquéritos policiais ou ações penais em curso, que não a presente, que, assim, revelam não possuir o acusado maus antecedentes.
Não há elementos nos autos que permitam a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu.
São ínsitos ao tipo os motivos do crime, praticado com a finalidade de obtenção de lucro fácil, não justificando a exasperação da pena-base.
As circunstâncias são gravíssimas, haja vista a colocação de selo de fiscalização sabidamente irregular, com o intuito de enganar a consumidor acerca das condições de produção da mercadoria, ensejando estar em conformidade com a legislação aplicável.
As consequências do delito também são graves, uma vez que houve a comercialização efetiva ao consumidor final, colocando a saúde pública em grande risco.
A vitima, por seu turno, em nada contribuiu para a conduta criminosa. Nessa perspectiva, examinadas as circunstâncias judiciais, constata-se que são elas parcialmente desfavoráveis (relativamente à culpabilidade, circunstâncias e consequências) ou neutras, o que autoriza que a pena-base seja fixada acima do mínimo legal, sendo, pois, fixada em 3 (três) apos e 6 (seis) meses de detenção.
Por inexistirem circunstâncias agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou de diminuição torno concreta e definitiva referida pena.
Ressalto que a opção pela aplicação da pena restritiva de liberdade em detrimento da pena de multa ocorre em função de que o crime contra as relações de consumo engloba uma infinidade de condutas. No presente caso, a potencialidade lesiva da conduta perpetrada pelo réu, mostra-se, extremamente, elevada, haja vista a fraude em produto alimentício, destinado ao consumo humano, com possibilidade de causar inúmeros danos, de modo que a fixação apenas da penalidade pecuniária não atende às finalidades repressiva e preventiva da pena.
- Crime contra as relações de consumo - art. 7º, VII, da Lei n.° 8.137/90 praticado em 21/08/2009.
A pena-base prevista para a infração do artigo 7º, VII da Lei n. 8.137/90, está compreendida entre 2 (dois) e 5 (cinco) anos de detenção, ou multa.
Analisando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, verifico que o acusado é imputável e que sua culpabilidade, aqui compreendida como juízo de reprovação da conduta, deve ser considerada grave dada a quantidade de 100 kg (cem quilogramas) de aves apreendidas e já prontas para comercialização. Ademais, em audiência o réu não demonstrou arrependimento ou consciência dos nefastos efeitos de seus atos, movido por ganância desmedida em detrimento da saúde pública e dos direitos dos consumidores. Registra-se que o crime contra as relações de consumo não necessariamente afetam alimentos, logo a eleição do gênero alimentício para o comércio irregular justifica a exasperação da pena dada a maior gravidade da conduta.
Conforme as folhas de antecedentes criminais de fls. 72 (Apenso II) 157/158 e 455/457, não existem outros inquéritos policiais ou ações penais em curso, que não a presente, que, assim, revelam não possuir o acusado maus antecedentes.
Não há elementos nos autos que permitam a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu.
São ínsitos ao tipo os motivos do crime, praticado com a finalidade de obtenção de lucro fácil, não justificando a exasperação da pena-base.
As circunstâncias são gravíssimas, haja vista colocação de selo de fiscalização sabidamente irregular, com o intuito de enganar o consumidor acerca das condições de produção da mercadoria, ensejando estar em conformidade com a legislação aplicável.
As consequências do delito também são graves, uma vez que havia grande quantidade de selos prontos para serem utilizados em outras aves abatidas, bem pela quantidade de produção instalada na Fazenda "Candonga". Além disso, verifica-se que a conduta do réu foi reiterada e se perpetrou no tempo, agravando a lesividade de sua empreitada criminosa sobre o bem juridicamente tutelado.
A vítima, por seu turno, em nada contribuiu para a conduta criminosa. Nessa perspectiva, examinadas as circunstâncias judiciais, constata-se que são elas em parte desfavoráveis (relativamente à culpabilidade, circunstâncias e consequências) ou neutras, o que autoriza que a pena-base seja fixada acima do mínimo legal, sendo, pois, fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção.
Por inexistirem circunstâncias agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou de diminuição torno concreta e definitiva referida pena.”
A culpabilidade, contudo, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade ou de censura que recai sobre o responsável pelo crime, sendo responsável por estabelecer o grau de punição conforme a conduta praticada que, nesse caso, extrapola o ordinário, afigurando-se escorreita sua negativação.
As circunstâncias do crime, por sua vez, são amplas, abarcando o tempo, lugar, meio e modo de execução do delito, além de outras características que o envolvam. Contudo, não pode a pena-base ser majorada em decorrência de circunstância que tenha sido tratada pelo legislador como agravante, atenuante, qualificadora ou elementar do crime. No caso, entendeu o juízo sentenciante que as circunstâncias do crime são gravíssimas “haja vista colocação de selo de fiscalização sabidamente irregular, com o intuito de enganar o consumidor acerca das condições de produção da mercadoria, ensejando estar em conformidade com a legislação aplicável”. Entretanto, referidas circunstâncias se inserem dentro dos tipos penais imputados ao acusado, os quais exigem para sua configuração a fraude, aqui consubstanciada na falsificação dos selos e indução dos consumidores. Por essa razão, entendo que essa circunstância deve ser decotada do cálculo da pena-base.
Lado outro, também como consequência do crime não pode ser considerado aquilo que é natural do delito. Para incrementar a pena-base imprescindível que essas transcendam, extrapolem as consequências naturais do delito. E, mais uma vez, não é essa a situação dos autos, vez que não se tem notícias de dano em decorrência dos produtos irregulares vendidos, sendo os demais apreendidos.
Assim vistos os fatos, entendo como desfavorável ao sentenciado, em relação a ambas as imputações, apenas a culpabilidade, impondo-se o redimensionamento da pena-base, de ofício, para decotar as circunstâncias judiciais então consideradas pelo juízo sentenciante na sua dosimetria (circunstâncias e consequências).
Além disso, observa-se que o magistrado não esclareceu a fração de aumento utilizada para valorar negativamente cada circunstância judicial.
Nesse sentido, o e. STJ tem decidido que "diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 (um oitavo) por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador" (AgRg no HC 758023, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 02/12/2022; AgRg no REsp1919781, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/10/2021)
4. Confissão espontânea
Outrossim, impende registrar que o entendimento jurisprudencial dominante era de que o réu apenas faria jus ao benefício na hipótese da confissão ter sido valorada na sentença, contra o qual se opunha a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.972.098, segundo a qual “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, ‘d’, do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”.
Entretanto, em recente decisão, a Terceira Seção do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos e por unanimidade, fixou a tese do Tema 1194, estabelecendo que a confissão espontânea do réu é apta a reduzir a pena, mesmo que não tenha sido utilizada na fundamentação da condenação e/ou, mesmo após a retratação, tenha servido à apuração dos fatos.
Na ocasião, o Eminente Relator, Ministro Og Fernandes, explanou acerca da correta interpretação do art. 65, III, “d”, do CP, em decisão assim ementada:
"DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA N. 1.194 DO STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INFLUÊNCIA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. DESNECESSIDADE. RETRATAÇÃO. EFEITOS. CONFISSÃO PARCIAL E QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. TESES FIXADAS COM MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I. Caso em exame
1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que rejeitou a aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, sob o fundamento de que a confissão não foi utilizada na formação do convencimento do julgador, porque retratada.
2. O recorrente busca a redução da pena com base na aplicação da atenuante da confissão espontânea e a revisão do aumento de pena derivado dos maus antecedentes.
II. Questão em discussão
3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a confissão espontânea do réu não utilizada para a formação do convencimento do julgador ou para o desdobramento das investigações, bem como a confissão parcial ou qualificada, autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, discussões objeto de recurso especial repetitivo; e (ii) saber se o aumento da pena em razão dos maus antecedentes foi aplicado de forma proporcional e razoável.
III. Razões de decidir
4. A confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a promover o abrandamento da pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador, desde que não tenha havido retratação ou, no caso de retratação, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos.
5. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.
6. O aumento da pena em razão dos maus antecedentes deve observar os princípios da proporcionalidade e não obedece a critérios estritamente matemáticos, sendo possível uma elevação mais acentuada quando o agente apresentar múltiplos registros criminais.
7. Fixação de teses para o Tema n. 1.194 do STJ, conforme arts. 927, III, e 1.036 do Código de Processo Civil, com modulação de efeitos definida com fundamento no § 3º do art. 927 do mesmo diploma legal.
IV. Dispositivo e tese
8. Resultado do Julgamento: Recurso parcialmente provido para aplicar a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, fixando a pena definitiva em 1 ano e 7 meses de reclusão. Teses fixadas para o Tema n. 1.194 com modulação de efeitos.
Teses do Tema n. 1.194 do STJ:
1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos.
2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.
Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, d; CP, art. 59;CP, art. 68; CPC, art. 927, III e § 3º; CPC, art. 1.036.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024; STJ, REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022; STJ, AgRg no AREsp n. 1.640.414/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 18/6/2020; STJ, AgRg no HC n. 986.463/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025." (REsp n. 2.001.973/RS, relator Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 10/9/2025, DJEN de 16/9/2025.)
Fixou-se, assim, a seguinte tese jurídica:
"1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos; 2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade".
Impõe-se, portanto, a aplicação da atenuante da confissão espontânea.
5. Redimensionamento da pena
Com amparo nas orientações anteriormente expostas e considerando, no caso, a valoração negativa apenas da culpabilidade, bem como o intervalo da pena abstrata para ambos os crimes, fixo a pena-base do réu, para cada um dos delitos a ele imputados (art. 7º, II e VII da Lei nº 8.137/90), em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Ausentes circunstâncias agravantes. Presente, pelos motivos anteriormente expostos, a atenuante da confissão espontânea, atenuo a pena em 1/6 (um sexto), ficando a pena reduzida para 2 (dois) anos de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa para cada um dos delitos, haja vista a impossibilidade de redução aquém do mínimo abstratamente previsto, a teor do enunciado nº 231 da Súmula do STJ.
Ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, fixo definitivamente as penas impostas para os delitos previstos no artigo 7º, II da Lei nº 8.137/90 (praticado em 02/07/2009) e no artigo 7º, VII da Lei nº 8.137/90 (cometido em 21/08/2009) no valor individual de 02 (dois) anos de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa.
Considerando o concurso material de crimes (artigo 69 do Código Penal), tem-se por definitiva a pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, § 2º, “c” do Código Penal.
Sendo a pena total aplicada de 4 (quatro) anos de reclusão, presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 43 e seguintes do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na (i) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 43, IV, c/c art. 46, CP), pelo tempo de condenação, na razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, em entidade beneficente ou pública que será posteriormente especificada pelo Juízo da Execução e (ii) prestação pecuniária no montante de 10 (dez) salários mínimos em favor de entidade também determinada pelo juízo da execução.
Em face do exposto, voto por negar provimento às apelações do MPF e da defesa e, de ofício, promover ao redimensionamento da pena-base, com seus reflexos.
Documento eletrônico assinado por FLAVIO BOSON GAMBOGI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000363977v2 e do código CRC 4a8444a0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO BOSON GAMBOGI
Data e Hora: 24/03/2026, às 09:19:17