Apelação Criminal Nº 1001263-61.2020.4.01.3823/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia em desfavor de E. S. R., imputando-lhe a conduta prevista no art. 1º, IV, c/c §1º do Decreto-Lei nº 201/67.
Segundo o denúncia, "No dia 10/09/2012, o denunciado, no exercício das funções de Prefeito do Município de Ervália/MG, agindo com consciência e vontade, empregou recursos públicos federais de transferência voluntária (convênio), oriundos da FUNASA, destinados à construção melhorias sanitárias domiciliares, em completo desacordo com os planos de trabalho da avença, destinando-os às contas gerais da Prefeitura, tudo isso nos últimos meses de seu mandato. […] De acordo com o documento "extrato bancário - razão contábil" do mês de setembro de 2012, os valores foram transferidos no dia 10/09/2012 da seguinte forma: R$ 40.000,00 para a Conta 70008 073.199-4 (conta da Prefeitura destinada ao Ensino Fundamental - fl. 431) e R$ 60.000,00 para a Conta 70018 073.147-1 (conta da Prefeitura do Fundo Municipal de Saúde - fl. 440), ambas no Banco do Brasil. Em visita técnica da FUNASA ao local realizada em março de 2013, a autarquia constatou a inexecução de 52,08% do convênio, tendo em vista que, em diversas unidades habitacionais, as melhorias sanitárias não foram instaladas (fl. 380-382). De acordo com o Parecer Financeiro 206/2014 (fl. 512-514), a entidade concedente (FUNASA) concluiu pela destinação ilícita de R$ 100.000,00 transferidos em agosto de 2012 [3] . Por essa razão, o Tribunal de Contas da União reprovou as contas do mencionado convênio, no bojo da tomada de Contas Especial TC 013.046/2016-0. […]"
A denúncia foi recebida em 08/06/2020.
Sentenciando o feito em 16/09/2022 (), o Juiz Federal Substituto da Subseção Judiciária de Viçosa/MG julgou procedente o pedido, condenando o acusado à pena de 03 (três) meses de detenção, substituída por 01 (uma) pena restritiva de direitos, bem como à inabilitação, pelo prazo de 05 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública e ainda à reparação dos danos causados.
Inconformado, recorre o acusado E. S. R. (), sustentando e requerendo em síntese, que:
Preliminarmente:
- Seja declarada a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar a presente ação;
- Seja declarada a nulidade dos presentes autos por ofensa aos princípios da Ampla Defesa e do Devido Processo Legal;
- Seja declarada a nulidade desta ação por ausência de defesa técnica em favor apelante;
- Seja declarada a nulidade desta ação por cerceamento de defesa.
No mérito:
Requer a absolvição do apelante, nos termos do art. 386,III do CPP, ante a ausência de comprovação de dolo ou, subsidiariamente, a revogação da condenação em reparar os danos.
O feito foi distribuído a este Gabinete em 17/10/2022.
A Procuradoria Regional da República manifestou-se pela improcedência do apelo ().
É o relatório. Ao eminente Revisor.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de apelação apresentada pela defesa de E. S. R. contra sentença que o condenou pela prática da conduta descrita no art. 1º, IV, c/c §1º do Decreto-Lei nº 201/67.
PRELIMINARES.
Analisando os autos, verifico que não merecem prosperar as preliminares suscitadas pela defesa do réu.
Inicialmente, no que se refere à competência, tratando-se de verba sujeita à fiscalização por órgão federal, como no caso dos autos, a competência para processamento e julgamento do feito é da Justiça Federal. por força do disposto na Súmula 208 do Superior Tribunal de Justiça,
Também se razão a defesa em relação às alegações de cerceamento de defesa, violação ao devido processo legal e ausência de defesa técnica.
Ao contrário do que sustenta a defesa, a ausência de apresentação defesa prévia pelo acusado não viola os princípios da ampla defesa e contraditório uma vez que, quando da apresentação da denúncia, o réu não mais ocupava o cargo de prefeito municipal, o que afasta a necessidade de prévia intimação prevista no art. 2º, I, do Decreto-Lei 201/67, procedimento preliminar criado pelo legislador com vistas a proteger o interesse público e a atividade do servidor.
Nesse sentido o seguinte julgado do STJ:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECRETO LEI Nº 201/67. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA PRÉVIA. NULIDADE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. RECORRENTE QUE À ÉPOCA DA DENÚNCIA NÃO MAIS DETINHA A CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PROCEDIMENTO COMUM MAIS AMPLO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O processo penal é regido pelo princípio do tempus regit actum, assim, se no momento do oferecimento da denúncia os acusados não exerciam função/cargo público, torna-se dispensável a defesa prévia prevista no art. 2º, I, do Decreto Presidencial nº 201/67, que tem por escopo a proteção do interesse público e da atividade exercida pelo servidor público, motivo da real preocupação do legislador.
2. No caso, não tendo a defesa demonstrado em que medida a ausência de notificação anterior ao recebimento da denúncia poderia gerar prejuízo à sua ampla defesa na ação penal, não há se falar em nulidade, uma vez que, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".
3. Ademais, a defesa preliminar nos crimes de responsabilidade de prefeitos é suprida pela resposta à acusação do rito ordinário, onde é permitida não apenas a formal rejeição da denúncia como inclusive mais ampla e beneficamente ao acusado, o juízo de sua sumária inocência. (AgRg no RHC n. 88.026/PE, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 22/8/2019.)
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no RHC n. 163.645/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.- grifei)
Também sem razão o apelante ao sustentar a nulidade do feito por ausência de defesa técnica, uma vez que o defensor dativo nomeado para patrocinar os interesses do acusado apresentou as peças processuais oportunamente, desempenhando de forma regular suas atribuições.
A mera alegação de que a defesa técnica foi deficiente por não abordar outros temas defensivos não tem condão de invalidar os atos praticados pelo defensor dativo, que se desenvolveram dentro da normalidade processual, não havendo como se extrai efetivo prejuízo à defesa deles decorrente, motivo pelo qual também deve ser rejeitada essa preliminar.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU SOLTO. ATUAÇÃO CONCRETA DE ADVOGADO DATIVO E DA DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO CONSTATADA NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há necessidade de intimação pessoal do réu do acórdão condenatório, haja vista ter sido a sentença absolutória, pois, [c]onsoante o art. 392 do CPP, a intimação pessoal somente é exigida para o réu preso e para ciência da sentença condenatória e não se estende a decisões de segunda instância. Por conseguinte, nos termos da jurisprudência desta Corte, se considera desnecessária a intimação pessoal do acusado a respeito do acórdão proferido em apelação, mesmo quando ocorre a reforma de sentença absolutória e quando o réu for assistido pela Defensoria Pública ou defensor dativo. (AgRg no HC n. 663.502/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 23/6/2021.) (AgRg no HC n. 883.882/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/06/2024, DJe de 14/06/2024).
2. Na hipótese, as instâncias de origem demonstraram que foram adotadas todas as possíveis medidas para garantir a ampla defesa e o contraditório, com atuação efetiva de Advogado dativo e da Defensoria Pública.
3. Consoante entendimento desta Corte Superior, a vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no presente caso. Na hipótese, registre-se que, ainda que o recorrente suscite nulidade por "ausência" de defesa técnica, o caso diz respeito a suposta "deficiência" de defesa técnica, já que, conforme delineado pela instância ordinária, foi apresentada tese defensiva plausível. A propósito, a Súmula 523/STF preleciona que, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu", o que não ocorreu na espécie. (AgRg no RHC n. 73.161/MA, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13/12/2019.) (RHC n. 192.358/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/02/2024, DJe de 23/02/2024).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no RHC n. 198.204/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024. - grifei)
Também não há que se falar em nulidade por ausência de interrogatório do réu, uma vez que o mesmo foi devidamente intimado para o referido ato, deixando de comparecer à audiência realizada de forma virtual sem apresentar qualquer justificativa.
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO DA RÉ. AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO DA PARTE AO ATO PROCESSUAL SEM JUSTIFICATIVA. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE À QUAL DEU CAUSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na espécie, o Tribunal a quo entendeu plausível a alegação defensiva de que a acusada não teria comparecido à audiência virtual por dificuldade de utilizar a tecnologia necessária para tanto, considerando a sua idade (63 anos) e a sua falta de instrução.
2. Todavia, consoante a sentença, tratava-se da segunda tentativa de realização do ato processual e a defesa não teria demonstrado que a ré estava impossibilitada de comparecer, tampouco teria apresentado justificativa idônea para que a parte não atendesse à audiência de instrução e julgamento para qual foi devidamente intimada. A mera alegação da defesa de possíveis problemas da acusada com a tecnologia necessária para acessar a audiência por videoconferência já não poderia justificar sua ausência, porquanto já tinha dado causa a adiamento anterior do ato. Desse modo, verificou-se que, de fato, a ora agravante deixou de comparecer, injustificadamente, a ato processual para o qual foi devidamente intimada, não sendo caso de reconhecer nulidade processual por cerceamento de defesa.
3. Com efeito, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte, "não caracteriza violação à ampla defesa, a ausência de interrogatório judicial do réu, na hipótese em que este é intimado pessoalmente para a audiência e, sem justificativa plausível, deixa de comparecer" (HC 114.109/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016). Além do mais, frise-se que a parte não pode exigir o reconhecimento de nulidade processual a que tenha dado causa (art. 565 do Código de Processo Penal - CPP). Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.339.982/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024. - grifei)
Ante o até aqui exposto, rejeito as preliminares apresentadas pela defesa.
MÉRITO
No mérito, tenho que a sentença condenatória merece ser reformada, uma vez que não restou devidamente comprovado nos autos que o réu, enquanto prefeito, tenha praticado os atos descritos na denúncia com vistas a auferir benefício para si ou para terceiros, em detrimento do patrimônio público.
De acordo com a denúncia, o apelante teria praticado o crime previsto no art. 1º, IV, do Decreto-lei 201/67 mediante a transferência de valores recebidos em razão de convênio firmado com a Funasa para outras contas do município, não relacionadas ao referido convênio, que visava a construção e melhoria sanitárias.
Embora a materialidade seja inconteste, uma vez que restaram comprovadas as transferências, no dia 10/09/2012, de R$ 40.000,00 para a Conta 70008 073.199-4 (conta da Prefeitura destinada ao Ensino Fundamental - fl. 432 no ) e R$ 60.000,00 para a Conta 70018 073.147-1 (conta da Prefeitura do Fundo Municipal de Saúde - fl. 438 no ), o fato das contas destinatárias serem vinculadas a outros interesses básicos da administração pública (educação e saúde), não permite que se afirme, com a certeza necessária para uma condenação criminal, que o apelante tenha agido com dolo visando desviar verbas em detrimento do erário.
Apesar da necessária vinculação dos valores recebidos ao objeto do convênio firmado, não se pode concluir, de acordo com as prova dos autos, que o acusado agiu com o dolo de empregar os recursos federais em prejuízo da Administração Pública quando, pelo contrário, utilizou-os em contas específicas da própria municipalidade, o que pode configurar uma irregularidade administrativa, mas não um ilícito penal.
Nesse ponto, vale salientar que a falta de oitiva do apelante impediu que fosse esclarecido o real motivo da transferência dos valores para outras contas do município, não podendo se presumir que tenha ocorrido com o objetivo de desviar os recursos.
Nesse sentido destaco os seguintes julgados do STJ e do TRF1:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES SEM REVOGAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE UMA DAS ACUSADAS. EX-PREFEITO. APLICAÇÃO INDEVIDA DE VERBA PÚBLICA. APLICAÇÃO DO VALOR EM DESPESAS DIVERSAS. DOLO NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PROVIMENTO DA APELAÇÃO.
(...) 2. Segundo a denúncia, acolhida pela sentença, a apelante, na qualidade de prefeita de Governador Mangabeira/BA, teria aplicado indevidamente e em finalidade diversa (folha de pagamento da municipalidade), o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) proveniente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, destinado ao Projovem, programa de estímulo à permanência de jovens alfabetizados até que completem sua escolarização.
3. A conduta, conquanto formalmente ajustada ao tipo ("aplicar indevidamente"), não configura crime, uma vez que não foi demonstrado o elemento subjetivo do tipo penal imputado (dolo). Não houve vontade dirigida para dar prejuízo aos cofres públicos, com a utilização dos valores em outras despesas do Município e a devolução dos valores à União, não configurando o elemento subjetivo do tipo penal imputado.
4. Prevalece no STJ o entendimento no sentido de que é indispensável estar devidamente descrito o dolo específico de acarretar prejuízo ao erário, para ficar configurado o crime do art. 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/1967
(HC nº 485.791/SP. Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Dje 20/05/2019 - grifei)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO. ART. 1º, IV, DO DECRETO-LEI 201/1967. EMPREGO DE VERBAS PÚBLICAS EM DESACORDO COM OS PLANOS OU PROGRAMAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO DO ACUSADO PROVIDA.
1. Trata-se de apelação interposta pelo acusado de sentença que o condenou a 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de detenção, em regime aberto, com substituição, pela prática do crime do art. 1º, IV, do Decreto-Lei 201/1967, em continuidade delitiva.
2. Sumariando os fatos narrados na denúncia, relata a sentença que "o denunciado, no período de 2009 a 2011, empregou recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação FUNDEB para realizar pagamentos de pessoas estranhas às atividades educacionais, ou seja, em desacordo com a finalidade a que se destinavam."
3. Embora comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, não há prova segura do elemento subjetivo do tipo. Em se tratando de atos administrativos praticados por prefeitos, impende esclarecer que nem toda irregularidade é passível de configurar crime de responsabilidade, tendo em vista que, no âmbito penal, necessário perquirir se o agente praticou o ato em prol do interesse público ou para satisfazer algum interesse particular (seu ou de terceiros).
4. Na hipótese, a despeito de o acusado ter agido com desvio de finalidade na aplicação das verbas do FUNDEB, ao utilizar os recursos para pagamento de pelo menos dois servidores lotados na Secretaria Municipal de Educação (um guarda municipal e o secretário executivo do município), e, ainda, de auxiliares operacionais e agentes administrativos, verifica-se que o dinheiro público foi utilizado no âmbito da própria municipalidade.
5. Apesar da necessidade de vinculação dos valores recebidos ao objeto do contrato, não se pode concluir que o acusado agiu com o dolo de empregar os recursos federais em prejuízo da Administração Pública, ao revés, utilizou-os em contas específicas da própria municipalidade, o que pode configurar uma irregularidade administrativa, mas não um ilícito penal.
6. A mesma compreensão tem sido adotada em termos de improbidade administrativa, nos seguintes termos: "Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas nos art. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021. Igualmente, é necessária a comprovação de que o agente público visava "obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade" (art. 11, § 2º). Precedente desta Relatoria.
7. Apelação do acusado provida para absolvê-lo da imputação da prática do delito do art. 1º, IV, do DL 201/1967.
(AC 0001545-78.2017.4.01.3902, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHAO COSTA, TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 21/03/2025 - grifei)
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo. para absolver o acusado, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
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