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Apelação Cível (Seção) Nº 1011550-21.2021.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela União contra sentença proferida em mandado de segurança impetrado por MR Mineração Ltda. em que se busca o reconhecimento do direito de apropriar créditos da contribuição para o programa de integração social (PIS) e da contribuição para o financiamento da seguridade social (Cofins), no regime não cumulativo, sobre valores pagos a título de contraprestação de contratos de arrendamento de concessão de lavra, sob o argumento de que tais dispêndios configuram insumos essenciais à atividade de extração de minério de ferro.
A sentença concedeu a segurança e ratificou a liminar. Concluiu-se que os recursos minerais obtidos por meio dos contratos de arrendamento de concessão de lavra constituem insumos essenciais à atividade econômica da impetrante, à luz do critério de essencialidade adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 1.221.170/PR, e que os valores despendidos se enquadram no conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e Cofins no regime não cumulativo.
Reconheceu o direito ao desconto de créditos sobre tais custos, com suspensão da exigibilidade das contribuições vincendas, bem como o direito à restituição ou compensação administrativa dos valores recolhidos nos últimos cinco anos, atualizados pela taxa Selic, condicionada a compensação ao trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do Código Tributário, e observadas as vedações legais à compensação com contribuições previdenciárias não recolhidas por meio do eSocial, pontos esclarecidos em embargos de declaração.
Na apelação, a União alega, em preliminar, a inadequação do mandado de segurança para pedido de restituição de indébito, sobretudo em espécie e pela via administrativa, com fundamento nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal (STF) e no art. 100 da Constituição, por entender que eventual pagamento deve observar o regime de precatórios.
No mérito, sustenta que a sentença ampliou indevidamente o precedente do REsp 1.221.170/PR, porque o processo produtivo se limitaria às etapas de produção e industrialização do minério de ferro, não podendo a contraprestação paga pelo arrendamento de concessão de lavra ser considerada insumo, mas despesa alheia a bens e serviços diretamente aplicados à produção.
Afirma ser vedado o creditamento sobre valores pagos a título de arrendamento ou royalties pela exploração de recursos minerais, por ausência de previsão nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, invoca a Solução de Consulta Cosit 195/17 e afirma que o alargamento do conceito de insumo desvirtua a base de cálculo das contribuições.
Em sede de prequestionamento e de forma subsidiária, requer, se mantido o direito ao crédito, o afastamento da taxa Selic, por considerar tratar-se de créditos escriturais, de natureza de benefício fiscal e não de indébito tributário, apontando restrições nos artigos 13 e 15 da Lei 10.833/03 e na Instrução Normativa RFB 1.717/17.
Pede, ainda, que se explicite a prescrição quinquenal do art. 168 do Código Tributário, a necessidade de trânsito em julgado para a compensação, nos termos do art. 170-A, a impossibilidade de compensação com débitos previdenciários quando não utilizado o eSocial e a manifestação expressa sobre os dispositivos e teses invocados para fins de acesso aos tribunais superiores.
Não houve apresentação de contrarrazões pela impetrante, tendo decorrido o prazo em 14-2-2022.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse em intervir no feito.
É o relatório.
VOTO
Para o deslinde da controvérsia, impõe-se o cotejo entre a disciplina tributária do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03 e a regência minerária. A Portaria DNPM 155/16 submete o arrendamento à anuência e à averbação e o define como ajuste voltado à exploração da jazida, sem transferência de titularidade, com efeitos próprios do direito minerário, como a responsabilidade solidária e a vedação de lavra antes da licença de operação.
Nesse contexto, cumpre examinar se a natureza jurídica dessa contraprestação, pelo acesso e pela exploração do direito minerário, compatibiliza-se com as hipóteses legais de creditamento invocadas, notadamente a aquisição de bens e serviços utilizados como insumo (art. 3º, II), os aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos (art. 3º, IV) e as contraprestações de arrendamento mercantil (art. 3º, V).
A União, em preliminar, suscita a inadequação do mandado de segurança. Sem razão.
Embora o mandado de segurança não se preste à cobrança de valores nem autorize, por si, o pagamento direto de indébito ou o afastamento do regime de precatórios, conforme as Súmulas 269 e 271 do STF e o art. 100 da Constituição, é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ. No caso, busca-se o reconhecimento do direito ao creditamento de PIS e Cofins e à compensação futura, razão pela qual se rejeita a preliminar.
De todo modo, a inexistência de direito líquido e certo ao crédito, no mérito, conduz à denegação da ordem, tornando inócua a discussão sobre restituição.
No mérito, a União sustenta que a sentença teria ampliado indevidamente o entendimento firmado no REsp 1.221.170/PR, ao reconhecer como insumo a contraprestação paga pelo arrendamento de concessão de lavra, tratando-se de despesa estranha ao conceito legal de bens e serviços aplicados à produção, com amparo na Solução de Consulta Cosit 195/17 e na ausência de previsão legal.
Assiste-lhe razão.
Com efeito, a sentença considerou que, por viabilizar a extração, o arrendamento de lavra equivaleria à aquisição de bem essencial e, por isso, seria insumo. Contudo, essa premissa não se sustenta, porque o contrato não envolve compra de minério nem aquisição de bem a ser empregado na produção, e sim autorização para explorar a jazida, sem transferência da titularidade do título minerário, sendo a contraprestação remuneração pelo acesso e pelo direito de exploração.
Nessa linha, a controvérsia deve ser resolvida a partir da moldura legal do creditamento, que condiciona o desconto à aquisição de bens e serviços utilizados como insumo, e o Tema 780 do STJ, firmado no REsp 1.221.170/PR, apenas definiu os critérios de essencialidade e relevância para identificar, dentro desse universo, o que pode ser considerado insumo, sem autorizar a equiparação de insumo a qualquer custo necessário ao negócio, nos seguintes termos:
(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.
Neste julgamento assim definiu-se acerca do que se considera essencialidade e relevância:
Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência.
Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v. g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v. g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.
Nessa compreensão, a contraprestação pelo arrendamento não pode ser considerada insumo para efeito de creditamento do PIS e da Cofins não cumulativo, porque não se qualifica como bem ou serviço empregado no processo produtivo, mas como remuneração por direito patrimonial de exploração, ligado ao acesso à jazida. Além disso, o precedente reafirma que o creditamento deve permanecer vinculado ao processo de produção ou de prestação de serviços, não se admitindo que a noção de “insumo” seja ampliada para abarcar todo custo relevante ou necessário ao negócio, sob pena de converter a não cumulatividade em abatimento genérico de despesas e desvirtuar a tributação sobre a receita.
No caso, o pagamento de arrendamento de lavra ou de royalties a particulares possui natureza jurídica distinta. Trata-se de contraprestação pela cessão do direito de exploração mineral, e não aquisição de bem corpóreo empregado na produção ou contratação de prestação de serviço. Ainda que seja gasto relevante para viabilizar a atividade, não atende ao pressuposto jurídico do creditamento.
Os atos infralegais invocados pela impetrante, como o Parecer Normativo RFB 5/18 e a IN RFB 1.911/19, não autorizam conclusão diversa. Além de não poderem ampliar hipóteses de creditamento sem base legal, referências a custos ou despesas constituem, quando muito, elementos indiciários. O tratamento contábil do dispêndio como custo do produto não altera sua natureza jurídica de pagamento por cessão de direito.
Do mesmo modo, não é adequada a transposição de categorias do IRPJ, como custo de produção, exaustão e despesas operacionais, para o regime do PIS e da Cofins, cuja disciplina de creditamento é de direito estrito e não decorre automaticamente de classificações contábeis ou de regras do imposto sobre a renda.
Não prospera a invocação dos precedentes sobre direitos autorais. Na indústria fonográfica/editorial, a licença de direitos autorais pode representar a aquisição do conteúdo imaterial que compõe o próprio produto comercializado, guardando relação imediata com a produção e a venda. Já o arrendamento de concessão de lavra tem disciplina específica na regência minerária e por objeto a exploração da jazida sem transferência da titularidade, condicionada à anuência e averbação na ANM. A contraprestação, nesse contexto, remunera o acesso e o direito de exploração do recurso mineral, e não a aquisição de bem ou serviço empregado no processo produtivo. Por isso, a conclusão extraída para direitos autorais não autoriza, por analogia, o creditamento pretendido para o arrendamento de lavra.
Por fim, o argumento constitucional não altera a conclusão. O art. 195, § 12, da Constituição condiciona a não cumulatividade aos termos da lei, não autorizando a criação judicial de créditos fora das hipóteses legalmente previstas.
Esta Corte tem adotado orientação restritiva quanto ao creditamento de dispêndios vinculados ao acesso e ao aproveitamento econômico do recurso mineral. Apenas como reforço argumentativo, em julgados envolvendo exações correlatas, como a CFEM, assentou-se que tais valores possuem natureza patrimonial, ligada ao acesso à jazida, e não se confundem com a aquisição de bens ou serviços empregados ou consumidos no processo produtivo (AI 6005463-35.2025.4.06.0000, relator o Sr. Juiz Convoado José Alexandre Franco; AC 0010670-90.2010.4.01.3813, relatora a Srª Desembargadora Federal Mônica Sifuentes).
Esses precedentes, com as devidas cautelas quanto ao objeto específico de cada demanda, são relevantes para evidenciar que o entendimento prevalecente tem sido o de evitar a ampliação do conceito de insumo para além dos limites fixados no Tema 780 do STJ, distinguindo, caso a caso, o que efetivamente se qualifica como insumo do que constitui mero custo operacional ou dispêndio patrimonial associado ao exercício da atividade.
Também não procede a tentativa de enquadrar a contraprestação nas hipóteses específicas de aluguéis ou de arrendamento mercantil previstas no art. 3º. O inciso IV refere-se a aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, isto é, bens corpóreos determinados cuja fruição decorre de locação. O inciso V, por sua vez, trata de arrendamento mercantil, instituto típico regido por legislação própria.
Assim, inexistindo base legal para o creditamento, conclui-se que não há direito líquido e certo ao creditamento de PIS e Cofins sobre os valores pagos por arrendamento de concessão de lavra ou royalties privados, impondo-se a reforma da sentença para denegar a segurança.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da União e à remessa necessária, para denegar a segurança.
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