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Apelação Cível Nº 1006138-51.2017.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por Linear Sistemas Ltda. () contra o acórdão do , que negou provimento à apelação.
Alega a embargante que o acórdão recorrido incorreu em erro material e omissão ao negar a concessão da segurança pleiteada, no ponto em que afastou a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo da CPRB, bem como do PIS e da COFINS.
Aduz que o julgado embargado entendeu não ser aplicável à espécie o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR, ao fundamento de que a controvérsia relativa ao ISS não se confundiria com aquela decidida quanto ao ICMS, valendo-se, para tanto, de precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que reconheceriam a constitucionalidade da exação promovida pela autoridade impetrada.
Registra, contudo, que a controvérsia constitucional enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal diz respeito, precisamente, à impossibilidade de se considerar como receita bruta do contribuinte valores que não lhe pertencem, mas que apenas transitam por sua contabilidade na condição de tributos indiretos incidentes sobre o consumo, pouco importando se cumulativos ou não cumulativos. Sustenta que tal compreensão alcança não apenas o ICMS, mas também o ISSQN, o PIS, a COFINS, o IRPJ e a CSLL, inclusive quando apurados sob a sistemática do lucro presumido, bem como a CPRB.
Defende que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte não decorre da alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, tampouco da inexistência de previsão legal para dedução de custos da base de cálculo da receita bruta. Afirma que o vício reside, em verdade, na própria definição legal de receita, especialmente na redação do § 5º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, que autoriza o acréscimo do ISS e do ICMS à receita bruta do contribuinte, em frontal desconformidade com o conceito constitucional de faturamento e receita.
Assevera que o entendimento adotado no acórdão embargado reproduz orientação anteriormente perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, mas que restou superada pelo pronunciamento definitivo e vinculante do Supremo Tribunal Federal, o qual reconheceu que tributos indiretos incidentes sobre o consumo não integram a receita ou o faturamento do contribuinte. Salienta inexistir qualquer distinção ontológica ou jurídica entre o ICMS e o ISS que autorize tratamento diverso, uma vez que ambos são impostos indiretos, calculados “por dentro” e que não se incorporam ao patrimônio do sujeito passivo.
Destaca, ademais, que o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da controvérsia relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de matéria análoga àquela discutida no RE 574.706/PR, conforme assentado no RE 592.616/RG. Afirma que, em todas as figuras tributárias discutidas, a utilização de conceito inconstitucionalmente ampliado de receita acaba por contaminar a definição da base de cálculo, seja de forma direta, como no PIS, na COFINS e na CPRB, seja de modo reflexo, como na apuração do lucro presumido para fins de IRPJ e CSLL.
Por fim, defende que o acórdão embargado incorreu em erro material ao centrar sua análise no § 4º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, quando o cerne da controvérsia reside no § 5º do referido dispositivo, já reputado incompatível com a Constituição à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Ao final, requer o acolhimento dos embargos de declaração, com a atribuição de efeitos modificativos, para que seja sanado o erro material apontado e reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 9.718/98, do art. 1º e respectivos §§ 1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 e do art. 9º, § 7º, da Lei 12.546/11, nas partes em que autorizam a inclusão do ISSQN na base de cálculo dos tributos em questão, assegurando-se o direito líquido e certo da embargante de excluir o referido imposto da base de cálculo da CPRB, do PIS e da COFINS, bem como de proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.
A União apresentou contrarrazões no .
É o relatório.
VOTO
Os embargos de declaração não merecem acolhida, porque não se verifica a alegada omissão.
O acórdão embargado enfrentou, de modo expresso, coerente e suficiente, o arcabouço normativo pertinente à controvérsia, analisando detidamente o conceito de faturamento e de receita bruta à luz do art. 3º da Lei Complementar 7/1970, do art. 2º da Lei Complementar 70/91, das Leis 10.637/02 e 10.833/03 e do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77. A conclusão adotada, no sentido de que o ISSQN, ainda que reputado receita de terceiro, integra o preço do serviço e, por conseguinte, o faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS, decorre de interpretação jurídica explícita desses dispositivos, não se confundindo eventual inconformismo da parte com ausência de enfrentamento da matéria.
Tampouco se constata contradição interna ou obscuridade no julgado.
A fundamentação desenvolvida no voto condutor mantém plena coerência lógica entre as premissas adotadas e as conclusões alcançadas, sendo clara ao afastar a aplicação, por analogia, do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral ao ISSQN, destacando as especificidades jurídico-tributárias desse imposto e a pendência de julgamento do Tema 118/STF. O fato de a embargante compreender integralmente os fundamentos do acórdão e a eles se opor apenas reforça a inexistência de obscuridade apta a justificar a integração do julgado.
Ressalvo, por dever de transparência, meu entendimento pessoal diverso quanto ao mérito da controvérsia relativa à incidência do PIS e da COFINS, por reputar juridicamente plausível a extensão, ao ISSQN, das razões determinantes adotadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 da repercussão geral. Todavia, a técnica processual impõe limites objetivos à atuação jurisdicional em sede de embargos de declaração, os quais não se prestam à rediscussão do mérito nem à modificação do julgamento regularmente proferido, ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Ainda que se reconheça a existência de dissenso interpretativo relevante sobre o fundo da matéria, tal circunstância não autoriza a alteração do resultado do julgamento por meio da via integrativa eleita.
De mais a mais, inexiste determinação nacional, emanada do Supremo Tribunal Federal, que imponha o sobrestamento obrigatório dos processos em trâmite, em primeira ou segunda instância, que versem sobre a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. O simples reconhecimento da repercussão geral no Tema 118/STF não implica paralisação automática dos feitos, ausente comando vinculante nesse sentido, conforme reiteradamente assentado pela própria Corte Suprema. O julgamento imediato da controvérsia, portanto, revela-se compatível com os princípios da duração razoável do processo e da efetividade da prestação jurisdicional.
De igual modo, não procede a alegação de omissão quanto à inclusão do ISSQN na base de cálculo da CPRB. O tema encontra-se expressamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.285.845/RS (Tema 1.135 da repercussão geral), em que se firmou a tese de que “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”. Trata-se de precedente vinculante, que afasta, de forma categórica, qualquer alegação de omissão ou erro material quanto a esse ponto, sendo inviável, em sede de embargos de declaração, rediscutir matéria definitivamente solucionada pela Suprema Corte.
Diante do exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
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