Apelação Criminal Nº 0016705-71.2011.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0016705-71.2011.4.01.3800/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo réu F. J. P. contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais/MG que, julgando procedente a pretensão punitiva do Estado, condenou-o às penas de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa, em regime inicial aberto, pela prática do delito previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos ().
Narra a denúncia que o réu, nos anos calendários de 2001 a 2003, burlou o pagamento do IRPF-Imposto de Renda Pessoa Física ao deixar de enquadrar rendimentos do trabalho assalariado e ganhos obtidos a título de direito de imagem como rendimentos tributáveis e declará-los em rendimentos isentos, a título de lucros distribuídos pelas empresas GOL CONSULTORIA ESPORTIVA LTDA e FABIO & AGNALDO ASSESSORIA E EMPREENDIMENTOS S/C LTDA. Foi constituído crédito tributário no valor de R$ 995.238,30 em seu desfavor, tendo sido ele denunciado pela conduta típica do art. 1º, I, da Lei 8.137/90, por três vezes, na forma do art. 69 do Código Penal ().
Denúncia recebida em 15/03/2011 ().
Sentença condenatória publicada em 06/01/2020 ().
O réu interpôs recurso de apelação, pugnando pela apresentação das razões recursais no segundo grau ().
Autos remetidos ao TRF-1ª Região em 21/05/2020.
As razões recursais apontam, preliminarmente: (a) nulidade da sentença por haver sido proferida por magistrado não vinculado à causa e sem que tenha sido apresentada justificativa para a violação à garantia constitucional do juiz natural; e (b) nulidade por ter sido proferida sentença genérica, que não apreciou as razões da defesa. No mérito, alega: (c) ausência de conduta típica por parte do réu; (d) irretroatividade da norma penal; (e) inexistência de simulação e de decisão trabalhista no caso concreto; (f) imprestabilidade do Processo Tributário Administrativo como única prova produzida; (g) ausência de tipicidade da conduta; e (h) necessidade de revisão da dosimetria da pena ().
Apresentadas as contrarrazões de apelação e o parecer pela Procuradoria Regional da República da 1ª Região, manifestando-se pelo desprovimento da apelação ().
Autos migrados para o Sistema PJe em julho/2022 ().
Autos remetidos ao TRF-6ª Região e redistribuídos a esta Relatoria em 16/09/2022
O MPF, após intimado para manifestação sobre a viabilidade de oferecimento de proposta de ANPP, requereu o regular prosseguimento do feito, uma vez que o réu não respondeu à proposta enviada via e-mail pelo Parquet ().
Diante da inércia do réu após intimado para regularizar a sua representação processual, a DPU assumiu a sua defesa ().
É o relatório.
Encaminhe-se ao eminente Revisor.
VOTO
Como relatado, cuida-se de apelação interposta pelo réu F. J. P. contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais/MG que, julgando procedente a pretensão punitiva do Estado, condenou-o às penas de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa, em regime inicial aberto, pela prática do delito previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal.
O delito imputado ao réu encontra-se assim descrito na legislação penal:
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Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
(...)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
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01. APELAÇÃO DA DEFESA
01.01. Preliminar de nulidade por violação ao juiz natural
Aduz o apelante que a instrução penal foi presidida pela Exma. Juíza Federal RAQUEL VASCONCELOS ALVES DE LIMA e, não obstante a regra disposta no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, a sentença foi proferida pelo Exmo. Juiz Federal CARLOS HENRIQUE BORLIDO HADDAD, sem apresentação de justificativa para tanto, o que acarreta a nulidade da sentença.
Não assiste razão ao apelante.
O Exmo. Juiz Federal signatário da sentença encontrava-se em auxílio à 9ª Vara Federal, conforme designação oriunda da Diretoria do Foro. Trata-se de situação comum do cotidiano, uma vez ser natural que o magistrado que presidiu a instrução se ausente do trabalho em decorrência de férias, licença médica, convocação, remoção, compensação de dias trabalhados em plantão ou recesso forense, aposentadoria ou outro motivo que o justifique, sem que tal situação configure violação à norma do art. 399, § 2º, do CPP.
Nesse sentido a jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça:
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PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. VIOLAÇÃO À IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O princípio do juiz natural traduz garantia de limitação dos poderes do Estado, impondo norma segundo a qual todo indivíduo tem o direito de ser julgado por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente pela lei.
Assim, indica o referido postulado que é vedada a criação de juízo ou tribunal excepcionais para processar e julgar um determinado caso. Nessa linha, a Constituição Federal determina, em seu art. 5º, incisos XXXVII e LIII, que "não haverá juízo ou tribunal de exceção", bem como que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente".
2. No processo penal, desde a reforma trazida pela Lei n. 11.719/2008, foi positivado o princípio da identidade física do juiz. Nesse sentido, dispõe o art. 399, §2º, do CPP, que "[o] juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença", cuja mens legis é a de que, sempre que possível, seja o magistrado que colheu a prova na instrução o responsável para sentenciar o feito, por possuir melhores condições para apreciação das provas colhidas.
3. Assentando o caráter relativo do princípio da identidade física do juiz, esta Corte já decidiu que o interrogatório do réu por meio de carta precatória não ofende tal princípio (CC n. 99.023/PR, relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 28/8/2009), bem como que não ofende o princípio do juiz natural a designação de magistrados em regime de mutirão no interesse objetivo da jurisdição, para atuar em feitos genericamente atribuídos no intuito de dar mais celeridade à prestação jurisdicional (HC n. 449.361/PR, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/3/2019, DJe 25/3/2019).
4. A jurisprudência dos tribunais superiores é assente no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato e do caráter relativo ou absoluto da nulidade, uma vez que não se decreta nulidade processual por mera presunção (v.g. RHC n. 123.890 AgR/SP, relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/5/2015, DJe 15/5/2015, RHC n. 71.626/CE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 1º/12/2017, grifei).
5. Na hipótese, não se vislumbra a nulidade aventada pela defesa quanto às audiências dos interrogatórios realizadas pelo Juiz substituto nos dias 9/7/2018, 13/8/2018 e 24/4/2019, uma vez que, somada à ausência de demonstração de qualquer prejuízo sofrido pelos agravantes, a atuação do referido Magistrado deu-se em substituição ao Juiz titular da Vara Criminal de origem decorrente de licença por motivos de saúde, e respectivas prorrogações. Nessa linha, ainda que a defesa alegue que o Magistrado titular já teria retornado de licença por ocasião das referidas audiências, não parece haver nulidade de tais atos porque indicativos de efetiva observância ao disposto no art. 399, §2º, do CPP, na medida em que o Magistrado substituto iniciou a instrução - quando o Juiz titular gozava de licença - e ele próprio a encerrou, sendo até mesmo recomendável que seja ele o prolator da sentença, por em tese possuir melhores condições para apreciação das provas colhidas. De toda forma, consoante asseverou a Corte de origem, nem mesmo é possível acatar o pleito subsidiário da defesa de que o Magistrado titular seja o prolator da sentença, uma vez que somente é possível determinar o juiz responsável para sentenciar o feito no momento em que os autos estejam conclusos para tal desiderato, dada a imprevisibilidade da vida e da própria Administração da Justiça.
6. Agravo regimental desprovido. (destaquei)
(STJ, AgRg no HC 543476, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 04/04/2022)
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No mesmo sentido caminha a jurisprudência da Quinta Turma da Corte Especial:
"A jurisprudência do STJ sedimentou o entendimento no sentido de que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, sendo admitidas, portanto, exceções. Nesse contexto, tendo a sentença sido proferida por Magistrado diverso do que conduziu a instrução, em virtude da ocorrência de "hipóteses legais de substituição do magistrado de acordo com as regras de competência e organização judiciária", não há se falar em ofensa ao art. 399, § 2º, do CPP" (STJ, AgRg no REsp 1826584, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 29/09/2020).
Lado outro, não se evidencia prejuízo à defesa pelo fato de o magistrado prolator da sentença formar convicção desfavorável ao réu, a uma, porque não há garantia de que, caso houvesse presidido a instrução, teria ele concluído em sentido contrário; a duas, porque também não há garantia de que, caso a sentença houvesse sido prolatada pela magistrada que colheu a prova, seu julgamento seria benéfico ao réu.
O fato de o MPF haver requerido, em alegações finais, a absolvição do réu não obriga que a magistrada que presidiu a audiência de instrução e julgamento também viesse a decidir na mesma direção.
Em suma, além de a norma insculpida no art. 399, § 2º, do CPP não ser absoluta, não foi demonstrado o prejuízo sofrido pela defesa, pelo que não cabe falar em nulidade por violação ao princípio da identidade física do juiz.
01.02. Preliminar de nulidade por haver sido proferida sentença genérica
A defesa acusa que a sentença proferida nos autos é genérica e pré-fabricada, utilizada para outro processo que, porém, não guarda perfeita semelhança com a espécie. Afirma que foi produzida uma única sentença para duas defesas completamente diferentes, sem que os dois feitos tenham sequer tramitado conjuntamente.
Novamente a tese da defesa desmerece acolhimento.
A sentença proferida nestes autos é composta por 15 páginas e possui fundamentação idônea, bem como atende aos requisitos presentes no art. 93, IX, da CF/88 e nos arts. 387 e 492 do Código de Processo Penal.
A sentença lançada nos autos de nº 0010255-83.2009.4.01.3800, a seu turno, possui 12 páginas e também apresenta fundamentação idônea (, pp. 01/12).
Não obstante o delito seja o mesmo em ambos os julgados - sonegação de IRPF praticada por jogador de futebol mediante classificação indevida dos rendimentos referentes ao direito de imagem -, cada decisão aborda a sua específica situação em concreto, compartilhando tão somente as teses lançadas na fundamentação, o que se revela perfeitamente razoável, ainda mais diante do elevado número de processos aguardando julgamento pelo Poder Judiciário.
Como bem pontuado no parecer ministerial, o caso é de semelhança de fundamentação, e não de identidade, motivo pelo qual não há falar em nulidade em decorrência de sentença genérica, destacando que também aqui seria indispensável a demonstração de prejuízo por parte da defesa, o que não ocorreu.
01.03. Ausência de conduta típica do réu
A apelação afirma que os conceitos de "ceder direitos de imagem" e "licenciar direitos de imagem" não são díspares, mas afins, eis que, em qualquer das situações, o objeto é a transferência a outrem do direito de explorar a imagem do jogador, não se justificando que a sentença utilize-se de uma nomenclatura para subsumir a conduta do apelante ao fato típico da Lei 8.137/90.
Extrai-se da sentença o seguinte trecho:
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(...)
Como medida de elisão fiscal, é possível aos atletas estabelecer negócios jurídicos com os clubes para reduzir a carga tributária incidente sobre os direitos comerciais do uso da imagem. Apesar de o direito de imagem ser personalíssimo, não há impedimento a que seu titular possa licenciá-lo a quem pretenda utilizá-lo para fins comerciais. É feito o licenciamento do uso da imagem e não a cessão da imagem, em face do caráter personalíssimo que ela possui.
O que se disse até então está bem discriminado no art. 87-A da Lei n. 9.615/98, com redação dada pela Lei n. 12.395/11, que dispõe que "o direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo". Embora os fatos discutidos nos autos sejam anteriores à vigência do dispositivo legal mencionado, ele traduz a melhor interpretação que se deve dar ao uso da imagem do atleta. É possível a aplicação do conteúdo do art. 87-A a fatos ocorridos antes de 2011 por se tratar de consolidação de interpretação jurisprudencial e não caso de retroatividade de lei.
Também não existe nenhuma proibição a que se proceda da forma como atuou o acusado. O jogador pode licenciar o uso da imagem pelo clube de futebol e esta verba não terá caráter salarial, ao menos a partir da Lei n. 12.395/11. A licença de uso pode ser dada a pessoa jurídica, que pode contar ou não com a participação do jogador no quadro societário.
Dessa forma, sob o aspecto formal, não há nenhuma irregularidade na conduta praticada pelo acusado Fábio Júnior, tal como descrito na denúncia, enquanto esteve vinculado aos clubes Cruzeiro e Palmeiras. A questão, porém, deve ser avaliada em seu aspecto material, isto é, para verificar se os negócios jurídicos formalizados realmente corresponderam aos atos que efetivamente ocorreram nos anos de 2001 a 2003.
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Observa-se que o Juízo de origem não se amparou na distinção entre os termos "ceder" e "licenciar" direitos de imagem para fundamentar a condenação do réu, mas, sim, na simulação verificada pelo pagamento de verbas salariais destinadas à pessoa física travestidas de valores pagos a título de direito de imagem a pessoas jurídicas, com o claro fim de reduzir o valor do IRPF a ser pago pelo jogador, consumando, assim, a sonegação tributária.
Assim, nada a prover, no ponto.
01.04. Irretroatividade da norma penal
Acusa o apelante que a sentença adotou, como norma complementar ao tipo penal do art. 1º da Lei 8.137/90, a Lei 9.615/98 com a redação dada pela Lei 12.395/11. Entretanto, como os fatos ocorreram entre 2001 e 2003, uma norma editada em 2011 não poderia retroagir em prejuízo do réu. Aduz, ainda, que o argumento apresentado pelo julgador para afastar a irretroatividade, de consolidação da jurisprudência então vigente, não se sustenta.
Novamente falece razão à tese da defesa.
Destaque-se novamente o seguinte momento, já transcrito da sentença no item 01.03. acima:
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O que se disse até então está bem discriminado no art. 87-A da Lei n. 9.615/98, com redação dada pela Lei n. 12.395/11, que dispõe que "o direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo". Embora os fatos discutidos nos autos sejam anteriores à vigência do dispositivo legal mencionado, ele traduz a melhor interpretação que se deve dar ao uso da imagem do atleta. É possível a aplicação do conteúdo do art. 87-A a fatos ocorridos antes de 2011 por se tratar de consolidação de interpretação jurisprudencial e não caso de retroatividade de lei.
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Observe-se que a novel redação do art. 87-A da Lei 9.615/98, introduzida pela Lei 12.395/2011, é favorável e benéfica ao réu ao permitir que o atleta possa ceder ou explorar o seu direito de imagem, não havendo falar em retroação de norma prejudicial ao mesmo.
Na mesma direção aponta o entendimento manifestado pelo MPF:
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Dos trechos acima reproduzidos, verifica-se que o art. 87-A da Lei 9.615/98, com redação dada pela Lei n. 12.396/11, foi mencionado com o intuito de se aplicar entendimento mais benéfico ao apelante, notadamente, para fixar o posicionamento de que, quando feito de forma licita, não há problema com a cessão do direito ao uso da imagem do atleta. Não houve, portanto, nenhuma menção há dispositivo legal que não estava vigente à época dos fatos e que prejudicasse a situação jurídica do apelante.
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Assim, não se verifica retroatividade de norma em prejuízo do apelante.
01.05. Inexistência de simulação
Defende o apelante que não há decisão da Justiça do Trabalho reconhecendo sua relação de trabalho com os clubes pelos quais passou, não sendo permitido ao julgador embasar a condenação em elementos de convicção produzidos em ações trabalhistas das quais ele sequer participou.
Não triunfa a argumentação da defesa.
Extrai-se do decisum atacado o seguinte trecho:
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(...)
Dessa forma, sob o aspecto formal, não há nenhuma irregularidade na conduta praticada pelo acusado Fábio Júnior, tal como descrito na denúncia, enquanto esteve vinculado aos clubes Cruzeiro e Palmeiras. A questão, porém, deve ser avaliada em seu aspecto material, isto é, para verificar se os negócios jurídicos formalizados realmente corresponderam aos atos que efetivamente ocorreram nos anos de 2001 a 2003.
O processo administrativo tributário traz inúmeros documentos que possibilitam elucidar os fatos. Não se trata de recorrer a ele para substituir o processo penal. Trata-se de utilizar os documentos dele constantes para verificar se houve algum tipo de simulação, permitindo-se ao acusado refutar - tal como efetivamente fez - as conclusões a que chegou a autoridade fazendária.
A testemunha inquirida, como apontado pelo Ministério Público, indicou a necessidade de se criar a empresa Gol Consultoria Esportiva para garantir que o jogador não se valesse de sua imagem para anunciar produtos de marca diversa daquelas que patrocinavam o clube a que se encontrava vinculado. Porém, a questão diz respeito à tributação dos valores pagos pelo licenciamento do uso da imagem, se seriam feitos pagamentos a pessoas físicas ou como distribuição de lucros. A simulação consiste em receber os valores como distribuição de lucros, tal como reconhecido pela Receita Federal. Ou então, simular que verbas salariais seriam pagas como parcelas de natureza civil, como alega o Ministério Público na denúncia.
Como se observa do contrato social de Gol Consultoria Esportiva Ltda, são dezenas de jogadores de futebol que já compuseram seu quadro societário. Aparentemente, a permanência no quadro societário durava o mesmo tempo em que o jogador de futebol mantinha contrato de trabalho com o clube Cruzeiro. O acusado, por exemplo, prestou serviços ao clube de 03/2000 a 01/2001 e ingressou na sociedade em 24/4/00, com retirada em 14/3/01. O objeto social da empresa é a prestação de serviços de consultoria na área desportiva e exploração e divulgação de imagens de atletas. Em nenhum momento, porém, foram indicados outros clientes da empresa que não fossem os jogadores do Cruzeiro que dela recebiam pagamento. Não há no processo nenhum contrato de prestação de serviços para terceiros, feito pela empresa, que revelasse que não foi constituída apenas para repassar valores aos atletas do time de futebol. Existem apenas algumas poucas notas fiscais emitidas para Esporte Clube Juventude, em valores infinitamente inferiores àqueles relacionados ao contrato com o clube Cruzeiro. Outrossim, o acusado não juntou um único documento que demonstrasse as campanhas publicitárias de que participou, das situações em que houve efetiva exploração da imagem dele, para comprovar que os valores recebidos referiam-se ao direito de imagem. O contrato de cessão de direito de imagem de f. 85/86 refere-se apenas ao período de 1/1/02 a 31/12/02 e prevê o recebimento de valor mensal fixo de R$45.000,00. Ao que tudo indica, tratava-se de verbas salariais, simuladas na forma de parcelas de natureza civil.
(...)
Os recibos de f. 243/264 do Apenso II são assinados pelo acusado, referentes a valores pagos a título de lucro distribuído pela empresa Gol no período de 01/2001 a 03/2003. O acusado retirou-se da sociedade da empresa Gol Consultoria Esportiva Ltda a partir de 15/1/01 (f. 318 do Apenso II). Não obstante a retirada, recebeu lucro distribuído mensalmente durante os anos calendários de 2002 e 2003, conforme revelam os recibos. O acusado, ao sair da sociedade, recebeu em moeda corrente a participação no capital social e deu plena e geral quitação. Se não era mais sócio da empresa, faltava causa legítima para recebimento de lucro. Na realidade, os valores pagos referiam-se ou ao uso do direito da imagem ou a verbas salariais atrasadas. Qualquer que seja a natureza, pagos a pessoa física não integrante da sociedade - ao menos não foi demonstrado que voltou a integrar o quadro social - ou recebidos a título de salário, não poderiam ser declarados como isentos de tributação.
A Justiça do Trabalho, em várias ocasiões, pronunciou-se a respeito da situação envolvendo o uso de direito de imagem por atletas. O Tribunal Superior do Trabalho entende que a contratação e o pagamento do chamado "direito de imagem", embora normalmente, mas não necessariamente, decorra do contrato de trabalho, possui nítida natureza civil, não podendo, assim, ser considerada como salário, em razão do disposto no artigo 87-A da lei n. 9.615/98.
(...)
A jurisprudência da justiça do Trabalho em Minas Gerais também já abordou a específica relação envolvendo jogadores de futebol, o clube Cruzeiro e Gol Consultoria Esportiva Ltda. Em acórdão relacionado ao jogador do clube Cruzeiro, Sérgio Manoel Júnior, que atuou na mesma equipe contemporaneamente ao acusado destes autos, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região reconheceu que os contratos estabelecidos entre as partes tinham "por objetivo permitir o repasse da maior parte da remuneração contratada, de forma que o reclamado pudesse se ver livre não só dos reflexos em parcelas trabalhistas, como também dos demais encargos tributários incidentes sobre a parcela paga extrafolha, a qual, repita-se, que era mero salário, e não direito de imagem". Observa-se que o jogador mencionado faz parte do contrato social da empresa Gol Consultoria Esportiva, juntamente com o acusado Fábio júnior (f. 320 Apenso II). O acórdão foi assim ementado:
EMENTA: SALÁRIO EXTRAFOLHA. INTEGRAÇÃO DEFERIDA. Evidenciado nos autos que o reclamado adotava a prática de pagar a maior parte do salário do jogador extrafolha, através de empresa interposta e sob a falsa rubrica de 'lucro presumido' ou 'direito de imagem', há que ser repelida a fraude (art. 9º, CLT), deferindo-se as diferenças correspondentes às demais verbas trabalhistas de direito, como férias, 13º salário, FGTS e outras" (TRT3, RO 01497-2002-017-03-00-9, Primeira Turma, Rel. Des. Maria Laura Franco Lima de Faria, Publicação: 30/1/04).
Idêntica situação pôde ser constatada pela justiça trabalhista relativamente ao goleiro João Bosco de Freitas Chaves, também jogador do clube Cruzeiro, no início da década de 2000, e que compôs o quadro social da empresa Gol (f. 318 v Apenso II). O acórdão foi assim ementado:
"EMENTA: ATLETA PROFISSIONAL. PAGAMENTO EXTRA-FOLHA. SALÁRIO. ART. 92 CLT. O comprovado pagamento ao atleta profissional de importâncias extra-folha ou "por fora", rotuladas de "lucro presumido", "publicidade e marketing" ou "direito de imagem", através de empresa interposta, não passa de mecanismo contábil espúrio que visa camuflar a natureza salarial desses pagamentos, procedimento, contudo, que não consegue ultrapassar a barreira protecionista erigida em favor do trabalhador através do artigo 92 da CLT. Tal proceder não deixa de ser um autêntico 'gol contra"' (TRT3, RO 01809-2003-024-03-00-3, Quarta Turma, Rel. Des. Tarcísio Alberto Giboski, Publicação 12/11/05).
Quanto à empresa Fábio & Agnaldo Assessoria e Empreendimentos S/C Ltda, também não há a indicação de atendimento de outros clientes, que não fosse o acusado, nem contrato de prestação de serviços para terceiros. A despeito de ser objeto da empresa a "assessoria, organização, propaganda e publicidade das atividades esportivas, bem como a cessão de direitos de imagem", o faturamento da empresa advinha exclusivamente da suposta prestação de serviços à Sociedade Esportiva Palmeiras. A partir do ano calendário de 2002, quando o acusado encerrou o contrato de trabalho com o clube Palmeiras, a empresa não obteve mais receitas, conforme DIPJs dos anos calendários 2002 a 2005. O propósito de sua criação, portanto, foi receber valores destinados a pessoa física do acusado, simulando situação que encerraria ônus fiscal menos gravoso ao contribuinte.
Os cheques de f. 116/133 do Apenso I correspondem a pagamentos feitos pela Sociedade Esportiva Palmeiras à empresa Fábio & Agnaldo Assessoria e Empreendimentos S/C Ltda. Curiosamente, os cheques eram nominais à empresa e endossados pelo representante legal dela, o acusado nestes autos, para serem depositados diretamente na conta bancária da pessoa física. Os valores circulavam, mas sequer transitavam pela conta bancária da pessoa jurídica. Seria mais fácil que os pagamentos fossem feitos diretamente à pessoa física do acusado, que detinha 99% do capital da empresa. No entanto, caso isso ocorresse, haveria elevação da carga tributária.
A existência da pessoa jurídica somente se justifica se ela é distinta da pessoa física que faz a gestão dela. No caso, há indevida mistura de personalidades jurídicas, para fins de redução da carga tributária. A simulação fica mais evidente quando se constata que a empresa, auferindo receita de R$562.000,00 e distribuindo lucro de R$481.000,81, no ano calendário de 2001, pagou ao gestor pró-labore no vaíor de R$1.260,00. A remuneração paga ao acusado como gestor era ínfima, mas desimportante porque o lucro distribuído, bastante vultoso, também teve ele como destinatário de quase sua totalidade.
O fato de as pessoas jurídicas terem pagado todos os tributos não infirma a prática ilícita. Apesar de a prestação de serviços sob a forma de pessoa jurídica atrair a incidência de outros tributos (a exemplo das contribuições sociais), a tributação da renda nas empresas afigura-se em muitos casos vantajosa quando comparada àquela aplicável às pessoas físicas. A possibilidade de sujeitar-se à tributação apenas um percentual dos rendimentos auferidos (lucro presumido) ou de deduzir gama maior de despesas (lucro real) sao vantagens em relação à tributação da integralidade da renda percebida pela pessoa física. O simples fato de o acusado ter criado a pessoa jurídica Fábio & Agnaldo Assessoria e Empreendimentos S/C Ltda, após ter saído de Gol Consultoria Esportiva Ltda e se desvinculado do clube Cruzeiro, a fim de receber os salários pagos pelo clube Palmeiras, é demonstração inequívoca de que a simulação operada era vantajosa. Se não fosse, não repetiria o procedimento perante clube diverso, em datas distintas e em localidades diferentes.
Dessa forma, ficou demonstrada a utilização de empresas de fachada para repassar valores ao acusado, como forma de reduzir a carga tributária. A essa conclusão chegou a Justiça do Trabalho ao analisar reclamações trabalhistas de atletas que jogaram na mesma época no clube Cruzeiro e se valiam da Gol Consultoria Esportiva Ltda para receber os salários. Igual conclusão é extraída do julgamento da ação anulatória ajuizada pelo réu na Justiça Federal. Não há como ser diferente no presente processo criminal.
De acordo com o Código Civil, art. 167, § 1º, I, haverá simulação quando os negócios jurídicos aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem. Houve acordo entre o acusado, o clube Cruzeiro e as empresas de consultoria esportiva, com a finalidade de criar falsa aparência de negócio. Também existiu divergência entre a vontade declarada nos contratos e a externalizada, cujo objetivo foi beneficiar a pessoa física do acusado, que recebeu salários como se fossem verbas de outra natureza. E, por fim, o objetivo era sonegar tributos, iludindo o pagamento daqueles devidos à Receita Federal.
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Conforme infere-se da fundamentação acima transcrita, a condenação não foi embasada em ações trabalhistas das quais o réu não fez parte, mas sim nas provas dos autos.
O magistrado sentenciante ressaltou que a empresa GOL CONSULTORIA ESPORTIVA LTDA possuía seu quadro societário composto exclusivamente por jogadores do Cruzeiro. No caso sob exame, o apelante atuou no Clube de março de 2000 a janeiro de 2001, ingressando na sociedade em abril de 2000 e dela se retirando em março de 2001, períodos que coincidem com o vínculo com o Cruzeiro. Entretanto, mesmo saindo do quadro social da empresa em março de 2001, continuou recebendo divisão de lucros em 2002 e 2003.
Lado outro, a empresa não possui, no período, contratos de prestação de serviços para terceiros, apenas para jogadores do Cruzeiro.
Em arremate, concluiu com bastante propriedade o Juízo monocrático: "Na realidade, os valores pagos referiam-se ou ao uso do direito da imagem ou a verbas salariais atrasadas. Qualquer que seja a natureza, pagos a pessoa física não integrante da sociedade - ao menos não foi demonstrado que voltou a integrar o quadro social - ou recebidos a título de salário, não poderiam ser declarados como isentos de tributação".
Os julgamentos ocorridos na Justiça do Trabalho envolvendo a mesma empresa GOL CONSULTORIA ESPORTIVA LTDA e outros atletas do Cruzeiro, assim como a ação anulatória ajuizada pelo apelante e julgada improcedente, foram mencionados somente a título de ilustração ou reforço de argumentação, não tendo sido adotados como alicerces para a condenação do apelante nestes autos.
Já a empresa FÁBIO & AGNALDO ASSESSORIA E EMPREENDIMENTOS S/C LTDA, constituída pelo apelante e seu pai em maio de 2001, pouco depois que iniciado o contrato com o Palmeiras - em março de 2001 -, possuía receitas advindas exclusivamente da referida agremiação, no período em que o apelante ali jogou, o que se confirma pelo fato de não haver recebido mais qualquer receita a partir do momento em que FÁBIO desligou-se do time paulista. Assim, escorreita a conclusão do sentenciante ao afirmar que "[o] propósito de sua criação, portanto, foi receber valores destinados a pessoa física do acusado, simulando situação que encerraria ônus fiscal menos gravoso ao contribuinte".
Importa sublinhar, como consignado no decisum, que os cheques emitidos pelo Palmeiras em favor da empresa FÁBIO & AGNALDO eram apenas endossados pelo representante legal e depositados na conta pessoa física de FÁBIO, evidenciando a simulação praticada com a finalidade de redução do pagamento de tributos, uma vez que, como sabido, a pessoa jurídica recebe carga tributária menor que a pessoa física.
Digno de colação o minucioso e esclarecedor parecer ministerial, (destaques como no original):
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(...)
5. Quanto ao mérito, o presente recurso não merece provimento.
Ao contrário do que alega a defesa, a materialidade do delito encontra-se comprovada a partir da Representação Fiscal para Fins Penais (apenso), a qual, acompanhada de robusta documentação, demonstra, em suma:
i) a omissão de rendimentos recebidos pelo apelante do Cruzeiro Esporte Clube, durante vinculo empregatício com o clube, relativos ao direito de imagem de atleta profissional de futebol, através da figuração como sócio da empresa "Gol Consultoria Esportiva LTDA.", constituída única e exclusivamente para receber os pagamentos efetuados pelo time, sob os seguintes argumentos: i.i) o apelante foi admitido na sociedade em 24 de abril de 2020, conforme alteração contratual n° 09 e retirou-se aos 15/01/2001 (alteração contratual n° 13), sendo que jogou profissionalmente no time de março de 2000 a janeiro de 2001; i.ii) as cláusulas 3ª, 4ª e 6ª evidenciam que o beneficiário pelos pagamentos efetuados pelo Cruzeiro é Fábio Júnior (pessoa física); i.iii) a constante e significativa oscilação do capital social e do quadro societário da empresa (coincidente com os jogadores e demais funcionários que possuíam vínculo empregatício com o clube em cada época); i.iv) os valores a título de direito de imagem foram pagos pelo time à empresa Gol Consultoria e tributados como "lucro presumido", forma em que os lucros distribuídos aos sócios são isentos de imposto de renda; i.v) tais lucros foram repassados ao apelante de forma periódica (mensal), sem a incidência em seu imposto de renda, conforme contas 1431 (2.1.5.02.078) e 1377 (2.1.5.01.027) dos Livros Razão nº 3, 4 e 5 e os recibos de pagamento;
ii) a omissão de rendimentos recebidos pelo apelante da Sociedade Palmeiras, durante vínculo empregatício com o clube, relativos ao direito de imagem de atleta profissional de futebol, através da constituição da empresa de fachada "Fábio & Agnaldo Assessoria e Empreendimentos S/C LTDA", constituída única e exclusivamente para receber os pagamentos efetuados pelo Palmeiras a título de direito de imagem, sob os seguintes argumentos: ii.i) o apelante figurou como jogador do clube de março de 2001 a janeiro de 2002, tendo a empresa sido constituída em 02/05/2001 e em 2002 não mais obteve receitas; ii.ii) o contrato social possui cláusulas simples e constitui Fábio Júnior e seu pai Agnaldo Pereira de Araújo como sócios; ii.iii) a sede da suposta empresa situava-se no mesmo endereço residencial de Fábio Júnior; ii.iv) a sociedade teria como objetivo dedicar-se à assessoria, organização, propaganda e publicidade das atividades esportivas, porém, nenhum desses serviços jamais foram executados pela empresa; ii.v) segundo o contrato social, a gerência e a representação da sociedade seriam exercidas pelo sócio Fábio Júnior, o que seria impossível ante sua ocupação de jogador de futebol profissional em tempo integral; ii.vi) Fábio Júnior foi o real beneficiário dos pagamentos efetuados pela Sociedade Esportiva Palmeiras, o que se afere através dos cheques n" 012144, 215577, 012750, 012751, 013195, 013196, 013485, 013486 e 013973, emitidos pelo clube e, embora nominativos à empresa Fábio&Agnaldo, foram endossados pelo jogador e depositados diretamente em sua conta corrente; ii.vii) os valores que teriam sido recebidos a título de pro labore por Fábio Junior são irrisórios (0,2241%), sendo inverossímil que tal fosse o valor total por ele recebido.
Afere-se, assim, que a irregularidade da conduta reside na constituição e participação pelo apelante em empresas de fachada, com o objetivo de omitir nas declarações de Imposto de Renda Pessoa Física as verbas auferidas em razão do direito de imagem, declaradas ao fisco como "rendimentos isentos" a titulo de lucros distribuídos pelas empresas. Há, em verdade, a exploração individual e personalíssima da atividade profissional de jogador de futebol e de sua imagem sob o manto da empresa prestadora de serviços, com o fim de enquadrar rendimentos próprios da pessoa física em receita de pessoa jurídica que enseja tributação menos onerosa. A conduta, portanto, visa burlar a legislação tributária.
O procedimento tributário (Apenso I e II) trata-se de prova documental, irrepetível e submetida ao crivo do contraditório judicial, razão pela qual possui insofismável valor probandi.
O crédito tributário constituído após a lavratura do auto de infração - o qual perfazia a monta de R$ 1.978.441,86 em 06/01/2015 - foi, inclusive, objeto da ação anulatória n. 29118-87.2009.4.01.3800. Naquela ação, a defesa também suscitou a licitude da constituição legítima de pessoas jurídicas mediante a integralização do direito de imagem. A tese, no entanto, foi rechaçada pelo juizo cível, que entendeu que, tendo os fatos ocorrido em data prévia à vigência da Lei 12.395/2011, as verbas de direito de imagem possuíam natureza salarial e, portanto, correta a autuação realizada pelo fisco uma vez que sobre valores considerados salário deve incidir imposto de renda, independentemente da denominação que recebam.
(...)
Conclui-se, portanto, que ainda que se aplicasse a interpretação dada pela Lei n. 12.395/11 ao caso, afastando-se a natureza salarial da verba recebida pelo direito de imagem e abrindo-se a possibilidade da cessão de seu direito à pessoa jurídica - o que seria benéfico ao réu -, a ilicitude das ações praticadas permanecem incólumes ante a simulação devidamente demonstrada acima. Evidente, portanto, a tipicidade das condutas que se subsumem ao art. 1°, I da Lei 8.137/90, a qual não é elidida pela conduta tratar-se de praxe (ilícita) dos clubes de futebol.
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Forte em tais razões, a prática de simulação torna-se estreme de dúvida, incorrendo o apelante na conduta típica do art. 1º, I, da Lei 8.137/90.
01.06. Imprestabilidade do Processo Tributário Administrativo como única prova produzida
O apelante afirma que não há prova da materialidade do crime, porquanto o Processo Tributário Administrativo, por ele apontado como a única prova apresentada, não foi confirmado por outras provas produzidas no âmbito do processo criminal.
Sem razão o recorrente.
A materialidade delitiva está demonstrada na Representação Fiscal para Fins Penais, processo nº 10680.007924/2006-82 ( / / ), submetida ao contraditório diferido em juízo, onde as irregularidades encontram-se suficientemente descritas.
Com efeito, de acordo com a norma do art. 155 do CPP, não se verifica necessidade de repetir, perante o juízo, os atos praticados na fase inquisitorial, tais como Laudo Pericial, Auto de Apreensão ou mesmo o Auto de Prisão em Flagrante, todos eles a conferir suporte à materialidade e autoria do ilícito e sujeitos ao crivo do contraditório diferido em juízo.
Nesse sentido:
"3. Ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, as demais provas indiciárias colhidas na fase policial devem ser corroboradas pelas provas produzidas em juízo, com observância do contraditório e da ampla defesa, a fim de adquirir valor probatório suficiente para embasar um decreto condenatório, a teor do que se depreende do art. 155 do Código de Processo Penal. Na hipótese, diversas provas que subsidiam o decreto condenatório não são repetíveis na via judicial por sua própria natureza. Não há sentido lógico ou mesmo viabilidade em repetir provas como Laudo Pericial, Auto de Apreensão ou mesmo o Auto de Prisão em Flagrante, todos eles a conferir suporte à materialidade e autoria do ilícito em questão e sujeitos ao crivo do contraditório diferido em juízo (TRF1, ACR 0002331-66.2010.4.01.4000, Juíza Federal Olívia Mérlin Silva (Conv.), Terceira Turma, DJe 10/04/2023). (destaquei)
"5. Não prospera a alegação de insuficiência de prova da autoria, sob o argumento de que o exame pericial que detectou a presença das digitais do apelante foi produzido na fase de inquérito. Isso porque o exame papiloscópico, embora produzido na fase extrajudicial, é meio idôneo a fundamentar a autoria delitiva, à medida que não ofende o regramento do previsto no art. 155 do CPP. 6. Tendo sido confeccionado o laudo pericial e iniciada a instrução criminal, dúvidas não há quanto à oportunidade de a defesa arguir eventual vício no curso do processo. Entretanto, não o fez. Fato é que o contraditório foi devidamente observado, não tendo a defesa em nenhum momento se manifestado contra o suposto vício que pudesse macular a conclusão do laudo pericial" (TRF1, ACR 0003506-81.2013.4.01.4100, Desembargador Federal César Jatahy, Quarta Turma, DJe 28/02/2023". (destaquei)
Não diverge a jurisprudência do Eg. STJ:
“3. Quanto aos depoimentos policiais e às provas extraídas do inquérito policial, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região manifestou-se no sentido de que é evidente que os documentos produzidos pelos servidores públicos, oriundos da autuação em flagrante e demais documentos, coletados durante as investigações, não são passíveis de reprodução em juízo, enquadrando-se na hipótese excepcionada pelo referido dispositivo. O contraditório, nessa situação, é diferido, sendo possibilitado às partes que contestem as provas durante a instrução da ação penal. [...] Esclareço que a disponibilização à defesa e a acusação de todas as provas colhidas durante o inquérito, a exemplo os documentos elaborados por policiais militares, garantem as partes o contraditório e a ampla defesa” (STJ, AgRg no REsp 1952117, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 17/11/2023).
01.07. Ausência de tipicidade da conduta
Aponta o recorrente que o ato de constituir pessoa jurídica para administrar o trabalho e a imagem profissional não constitui ilícito algum, seja administrativo, tributário ou penal, uma vez que não há tal proibição legal.
Mais uma vez a tese suscitada não socorre o apelante.
Como já consignado alhures, não se vislumbra qualquer irregularidade na conduta praticada pelo apelante ao ceder os seus direitos de imagem a uma pessoa jurídica. O ilícito reside na utilização da pessoa jurídica para recebimento de valores que seriam próprios da pessoa física com o objetivo de reduzir o recolhimento dos tributos devidos, tanto assim que, na espécie, foi constituído, em 06/01/2015, crédito tributário no valor de R$ 1.978.441,86.
01.08. Revisão da dosimetria
Por fim, pugna a defesa pela redução da pena do apelante, destacando seus bons antecedentes e pelo fato de haver ele agido pensando estar dentro da legalidade.
A reprimenda foi assim dosada pelo Juízo a quo:
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A culpabilidade do réu gerou médio grau de reprovação social, uma vez que a repercussão do crime envolveu valor histórico que alcança quase um milhão de reais. O réu é primário e não há registro de antecedentes desabonadores. Quanto à sua conduta social e profissional, não há nada que o desabone, assim como nada existe que o desfavoreça quanto à personalidade. Os motivos são os comuns ao tipo, mas, para cometér o crime, houve necessidade de alterar o quadro social da pessoa jurídica Gol Consultoria Esportiva Ltda, da qual foi sócio enquanto jogava no time mineiro, além de constituir a simulada empresa Fábio & Agnaldo Assessoria e Empreendimento S/C Ltda. Em nenhum momento foi feito o pagamento ou parcelamento do débito, a despeito de negado o pedido de anulação formulado em ação ajuizada na Justiça Federal. Embora três tenham sido as infrações praticadas, entre 2001 e 2003, diversos foram os atos que se desenvolveram ao longo dos anos para culminar na sonegação de tributos, tais como emissão de notas fiscais, elaboração de recibos, endossos de cheques, que tornam a prática delitiva mais complexa e sofisticada. Em sendo o Estado o sujeito passivo, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a ocorrência do crime.
Destarte, estabeleço a pena-base em 3 anos de reclusão e em 100 dias-multa. Não existem circunstâncias atenuantes ou agravantes. Incide a causa de aumento prevista no art. 71 do Código Penal, que deve ser aplicada acrescendo a pena em 1/5, considerando que foram três as infrações praticadas. Assim, a pena torna-se definitiva em 3 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e em 120 dias-multa.
Fixo o dia-multa em três salários mínimos, atento às condições econômicas do réu, estampadas nas declarações de renda juntadas aos autos.
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Sobre o exame das circunstâncias e a fixação da pena, o Eg. Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: "diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 (um oitavo) por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador" (AgRg no HC 758023, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 02/12/2022; AgRg no REsp 1919781, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/10/2021).
Nessa orientação, considerando que a pena prevista para o crime em tela varia de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de reclusão, o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima é de 03 (três) anos ou 36 (trinta e seis) meses. Assim, o intervalo de 1/8 corresponde a 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias.
Na espécie, o Juízo sentenciante valorou negativamente a culpabilidade do réu devido ao elevado valor do tributo sonegado.
Já consolidado na jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça que, em se tratando de crimes contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, os prejuízos causados ao erário, quando expressivos, constituem fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, mediante valoração negativa das consequências do delito (AgRg no AREsp 2968497, Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, DJe 11/11/2025; REsp 1993272, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 21/08/2023; AgRg no AREsp 1919999, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/09/2022).
A exasperação da pena-base em razão das consequências do crime é válida quando fundamentada em elementos concretos, como o elevado prejuízo ao erário.
O crédito tributário constituído, no valor de R$ 1.978.441,86, base janeiro/2015 (Id. 128259728, pp. 03/06), efetivamente autoriza ponderar como negativa não a culpabilidade, mas sim as consequências do delito, com esteio no entendimento jurisprudencial acima referido.
Em consequência, conquanto permaneça apenas uma vetorial desfavorável ao apelante, tenho que a exasperação da pena-base foi excessiva, pelo que a reduzo ao patamar de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Na ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes, fixo a pena intermediária no mesmo quantitativo.
Incidindo à espécie a regra do art. 71 do Código Penal, uma vez que a conduta foi praticada nos anos de 2001, 2002 e 2003, majoro a pena na fração de 1/5 (um quinto), conforme orientação da jurisprudência do STJ, alcançando a pena definitiva de 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 63 (sessenta e três) dias-multa.
CONCLUSÃO
Deve ser parcialmente provida a apelação da defesa, tão somente para reduzir a pena do réu para 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 63 (sessenta e três) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa e as demais determinações contidas na sentença.
DISPOSITIVO
Por todo o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação de F. J. P..
Documento eletrônico assinado por LUCIANA PINHEIRO COSTA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000341998v97 e do código CRC f103542d.
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Signatário (a): LUCIANA PINHEIRO COSTA
Data e Hora: 18/03/2026, às 13:48:22