Apelação/Remessa Necessária Nº 1000122-48.2017.4.01.3811/MG
RELATOR: Desembargador Federal ANDRE PRADO DE VASCONCELOS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por PHARLAB INDÚSTRIA FARMACÊUTICA S.A. em face do acórdão que, em juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC), deu parcial provimento à remessa necessária e às apelações das partes para adequar o julgado à modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985 da repercussão geral, reconhecendo a ilegitimidade da incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias somente até 15/09/2020 (, ).
Sustenta a embargante a existência de omissões no acórdão, notadamente quanto: (i) à extensão da inexigibilidade às contribuições destinadas a terceiros; (ii) ao direito de restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos; (iii) à análise das contribuições ao SEBRAE e ao INCRA; (iv) à incidência de contribuição previdenciária sobre atestados médicos em geral; e (v) à alegação de fato novo (, , ).
Registre-se que os primeiros embargos de declaração foram declarados prejudicados em parte pelo juízo de retratação, remanescendo apenas os pontos não alcançados pela adequação ao Tema 985. A Fazenda Nacional não impugnou os primeiros embargos na parte remanescente, tendo interposto apenas recurso extraordinário, matéria estranha ao presente exame (, ).
Já quanto aos embargos opostos em face do acórdão que exerceu o juízo de retratação, houve impugnação pela Fazenda Nacional (, ).
Sem interesse ministerial (Súmula 189/STJ).
É o relatório.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração apenas na parte não prejudicada pelo juízo de retratação anteriormente exercido, nos termos do art. 1.022 do CPC.
1. Contribuição ao SEBRAE
No que tange à contribuição destinada ao SEBRAE, embora reconhecida sua natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico, a jurisprudência consolidada admite sua exigência independentemente de referibilidade direta ou contraprestação individualizada.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE. CONSTITUCIONALIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONTRAPRESTAÇÃO DIRETA EM FAVOR DO CONTRIBUINTE.” (AI 596820 PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 07/12/2007).
Nos Temas 325 e 227/STF foram fixadas teses de que "[a]s contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001" e "[a] contribuição destinada ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - Sebrae possui natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico e não necessita de edição de lei complementar para ser instituída".
Não há falar, portanto, em inexigibilidade da exação no caso concreto.
2. Contribuição ao INCRA
A constitucionalidade da contribuição ao INCRA já foi reconhecida pelos Tribunais Superiores, inclusive no Tema 495/STF, segundo o qual:
“É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001.”
Inexiste necessidade de vínculo direto entre o contribuinte e as atividades desenvolvidas pela autarquia, razão pela qual se afasta a alegação de inexigibilidade.
3. Atestados médicos em geral
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre afastamentos esporádicos por atestados médicos, não se ampliando a não incidência reconhecida apenas para os quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
Nesse sentido: "Incide a contribuição previdenciária sobre ‘os atestados médicos em geral’, porquanto a não incidência [...] não pode ser ampliada para os casos em que há afastamento esporádico, em razão de falta abonada". (AgInt no REsp 1.602.619/SE, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 26/03/2019).
4. Alegação de fato novo
O suposto fato novo invocado não possui incidência sobre o julgamento do caso, porquanto o acórdão foi proferido com fundamento em precedente obrigatório específico (Tema 687/STJ), cuja observância se impõe a esta instância (art. 927 do CPC). A apontada norma superveniente Lei 13.485/2017 deve ser questionada perante o próprio Tribunal Superior para eventual superação do próprio entendimento obrigatório.
Ademais, o entendimento indicado como responsável pela alteração/superação (Tema 163/STF) não possui identidade de objeto com o precedente aplicado (Tema 687/STJ), inexistindo justificativa para afastamento do entendimento consolidado.
5. Embargos opostos em face do acórdão do juízo de retratação
Quanto aos embargos opostos em face do acórdão que exerceu o juízo de retratação, assiste parcial razão às embargantes para sanar omissão.
Impõe-se esclarecer que a inexigibilidade reconhecida abrange as contribuições sociais patronais, SAT/RAT e contribuições destinadas a terceiros, nos limites fixados no acórdão retratado.
No tocante ao direito de restituição ou compensação, cumpre consignar que, em mandado de segurança, a restituição judicial do tributo pago indevidamente somente pode alcançar os valores recolhidos a partir da impetração, vedada sua utilização como ação de cobrança, nos termos da Súmula Enunciados 269 e 271/STF.
É cabível, por sua vez, o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração, após o trânsito em julgado, observado o art. 170 do CTN e o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007.
O Superior Tribunal de Justiça, nos EREsp 1.770.495 (j. 10/11/2021), firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento do direito à compensação do indébito relativo ao quinquênio anterior à impetração não configura efeito patrimonial pretérito vedado.
A legislação aplicável à compensação é a vigente ao tempo do encontro de contas (Tema 345/STJ, REsp 1.164.452/MG, Primeira Seção).
No que concerne à compensação cruzada prevista no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (Lei nº 13.670/2018), sua aplicação depende da utilização do eSocial e não alcança créditos relativos a períodos anteriores à sua vigência.
Ausentes tais condições, a compensação observará o art. 66 da Lei nº 8.383/1991.
Ressalte-se, ainda, que eventual restituição em espécie deverá observar o regime de precatórios e, neste caso, limitados os créditos constituídos após a impetração até a data da modulação do Tema 985/STJ em 15.09.2020 (Temas 831/STF – RE 889.173 e 1.262/STF – RE 1.420.691).
Registre-se que a jurisprudência é no sentido de que, “embora o art. 489 do CPC mencione imposição legal para a manifestação do julgador acerca de todos os argumentos a ele apresentados, inexiste deficiência de fundamentação quando o magistrado ou o Tribunal examinam apenas alguns pontos elencados, porém, na necessária medida para o deslinde da controvérsia” (EDcl no AgRg no REsp 1706668/SP, STJ, Quinta Turma, DJe 14/12/2018).
Ressalto, ainda, que, mesmo na hipótese de prequestionamento, os embargos devem obedecer aos ditames do art. 1.022 do CPC.
Ante o exposto, voto por CONHECER EM PARTE dos embargos de declaração, apenas no ponto não prejudicado pelo juízo de retratação, e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO para sanar omissão, esclarecendo que: a) a inexigibilidade reconhecida abrange as contribuições sociais previdenciárias/patronais, SAT/RAT e de terceiros, nos limites fixados no acórdão; b) é cabível o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração, após o trânsito em julgado, observadas as restrições legais aplicáveis, notadamente a limitação temporal da modulação do efeitos da decisão do Tema 985/STF, ou seja, somente até 15/09/2020; eventual restituição deverá observar o regime constitucional de precatórios e, além da limitação da modulação, somente dos créditos constituídos após a impetração; c) não há direito ao não recolhimento de contribuições destinas ao SEBRAE e ao INCRA; no mais, permanecem hígidos os fundamentos do acórdão embargado.
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