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Remessa Necessária Cível Nº 1024874-78.2021.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1024874-78.2021.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária em face de sentença mandamental proferida, em ação de procedimento comum, pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Subseção Judiciária de Belo Horizonte, que concedeu em parte a segurança, afastando a incidência de contribuições previdenciárias e contribuições destinadas a terceiros (tais como SESI, SENAI, SEBRAE, FNDE, INCRA), sem que haja incidência sobre verbas indenizatórias referentes: à importância paga referente aos quinze dias que antecedem o Auxílio-doença ou Acidente, ao salário-maternidade, ao aviso prévio indenizado e às férias indenizadas, além de garantir o direito à compensação das contribuições indevidamente recolhidas nos últimos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), valores atualizados pela SELIC, observadas, quanto à compensação, as Leis 9.430/96, 10.637/02 e 11.457/07.
Em vista da sucumbência recíproca, e ante a procedência parcial dos pedidos, 50% das custas iniciais deverão ser reembolsadas à parte impetrante. Quanto às custas finais, a impetrante deverá arcar com 50%, isenta a União.
Sem recurso voluntário das partes, subiram os autos à Corte.
É o relatório.
VOTO
Cumpre salientar que a contribuição previdenciária patronal, a teor do art. 195, I, “a”, da Constituição, incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, com natureza remuneratória, observadas as exclusões previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991. O conceito de salário de contribuição encontra-se delineado nos arts. 22, I, e 28 da Lei n. 8.212/91.
Nos termos do art. 22, I, a contribuição previdenciária patronal incide sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, a qualquer título, ou a contribuinte individual que lhe presta serviços, destinadas a retribuir o trabalho prestado e avaliar o risco do trabalho. Já o § 9º do art. 28 estabelece, em caráter taxativo, as parcelas excluídas dessa base de cálculo, aplicando-se, por força do art. 111 do CTN, interpretação literal.
Idêntico fundamento deve ser utilizado no tocante às contribuições devidas a terceiros, uma vez que são calculadas sobre a mesma base utilizada para o cálculo das contribuições previdenciárias, consoante o que prevê o art. 14 da Lei nº 5.890/73.
Em outras palavras, embora de natureza jurídica de intervenção no domínio econômico, deve ser seguido o mesmo raciocínio para tais contribuições, em razão da identidade de base de cálculo.
No tocante aos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio-acidente, a Primeira Seção do STJ, no Tema 738, assentou que não há incidência da contribuição previdenciária, por não se tratar de verba de natureza remuneratória, orientação que igualmente alcança as contribuições destinadas a terceiros, uma vez que estas partilham da mesma base de cálculo.
Em relação ao salário-maternidade, o STF, no Tema 72, declarou a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária, entendimento que deve ser observado.
Quanto ao aviso-prévio indenizado, prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, de que não incide contribuição sobre a parcela principal, entendimento corroborado pela Nota Técnica PGFN/CRJ n. 485/2016.
Todavia, sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso-prévio indenizado, incide a contribuição previdenciária, nos termos da tese fixada no Tema 1.170 do STJ.
As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional previstas no art. 28, §9º, da Lei 8.212/91 possuem caráter indenizatório, razão pela qual não incidem a contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e de terceiros. Nesse mesma linha de entendimento o STJ fixou tese no Tema 737, segundo a qual “No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal.”
Por fim, quanto à compensação/restituição, prevalece a orientação da Súmula 213 do STJ, no sentido de que o mandado de segurança é via adequada apenas para declarar o direito à compensação, sendo inviável a restituição direta administrativa ou pagamento judicial, via precatório, em relação ao período pretérito, conforme reiteradamente afirmam as Súmulas 269 e 271 do STF
À luz do julgamento definitivo do REsp nº 1.164.452/MG (Tema 345), o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que, “Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001”.
Além disso, constou da ementa daquele recurso que a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte.
A par disso, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que o reconhecimento do direito à compensação de indébitos recolhidos anteriormente à impetração, desde que não atingidos pela prescrição, não viola a vedação da Súmula 271 do STF. Isso porque tal reconhecimento não importa em atribuição de efeito patrimonial pretérito, porquanto não há quantificação dos créditos a compensar nem condenação da Fazenda Pública à devolução de valores certos, os quais deverão ser posteriormente apurados pelo contribuinte e pelo Fisco na esfera administrativa, em conformidade com o direito reconhecido judicialmente ao impetrante” (EREsp 1.770.495/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021).
Em relação à atualização dos débitos tributários, o STJ nos Temas 209 (Resp 1.073.846/SP) e 905 (Resp 1.495.146/ MG) se posicionou no sentido de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso.
Assim também se manifestou o STF no Tema 214: “ (...) II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; (...)”.
Com efeito, a compensação deve ocorrer administrativamente, após o trânsito em julgado, observadas as normas do art. 170-A do CTN, das Leis 11.457/2007 e 13.670/2018, atualização pela SELIC, observada a prescrição quinquenal, diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621/RS, repercussão geral.
Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária, para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária patronal e aquelas destinadas a terceiros sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso-prévio indenizado, nos termos da tese fixada no Tema 1.170 do STJ. A compensação deverá ser realizada na forma delineada na fundamentação. Diante da sucumbência mínima da apelada, mantida a sucumbência recíproca para fins de pagamentos de custas processuais.
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