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Apelação/Remessa Necessária Nº 0008482-37.2008.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0008482-37.2008.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas por WMW Sistemas de Vídeo Ltda. e pela União (Fazenda Nacional) contra sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, que julgou parcialmente procedente a ação de rito ordinário, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à retenção de 11% incidente sobre notas fiscais ou faturas a título de contribuição previdenciária patronal, apenas no período de vigência da Lei nº 9.317/1996, bem como reconhecer o indébito dos valores recolhidos e não compensados, determinando a restituição. O réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária, fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, em apreciação eqüitativa, com esteio no art. 20, §4°, do CPC/1973.
Nas razões do recurso de apelação interposto por WMW Sistemas de Vídeo Ltda., a parte apelante sustenta que é empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, exercendo atividade de comércio de equipamentos de vídeo e assistência técnica, e que, mesmo após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 123/2006, permanece ilegal a retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991. Argumenta que o regime do Simples Nacional institui sistema de arrecadação unificada incompatível com a exigência de retenção destacada, sob pena de violação aos princípios constitucionais do tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, da isonomia e da capacidade contributiva. Aduz que a sistemática legal inviabiliza, na prática, a compensação dos valores retidos, gerando ônus financeiro excessivo e esvaziando os benefícios do regime simplificado. Defende, ainda, a inconstitucionalidade da segunda parte do inciso VI do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, por estabelecer tratamento discriminatório entre empresas de pequeno porte, a depender da atividade exercida. Ao final, requer o provimento do recurso para que seja reconhecida a ilegalidade da retenção de 11% também no período posterior à Lei Complementar nº 123/2006, com o reconhecimento do direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Nas razões do recurso de apelação interposto pela União (Fazenda Nacional), a apelante sustenta a legalidade da retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, inclusive no período anterior à Lei Complementar nº 123/2006. Argumenta que a contribuição previdenciária patronal prevista no art. 22 da Lei nº 8.212/1991 sempre foi devida pelas empresas optantes pelo SIMPLES, ainda que recolhida de forma unificada, e que a retenção instituída pela Lei nº 9.711/1998 configura mera técnica de arrecadação, por substituição tributária, sem criação de nova exação ou violação ao regime simplificado. Aduz que a Lei nº 9.317/1996 possui a mesma hierarquia normativa da Lei nº 9.711/1998 e não poderia afastar a aplicação da retenção, sob pena de ofensa aos princípios da isonomia e da equidade no custeio da seguridade social. Sustenta, ainda, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça reconhece a compatibilidade da retenção com o regime do SIMPLES, especialmente no tocante às empresas prestadoras de serviços. Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na ação.
Contrarrazoados, subiram os autos à Corte.
É o relatório.
VOTO
Sem razão a União em seu apelo.
Com razão a parte autora.
A matéria de fundo do recurso se refere à aplicação dos termos do artigo 31 da Lei 8.212/91, que trata de retenção de alíquota de 11% da nota fiscal na prestação de serviços, aos optantes pelo Simples Nacional.
Há de se fazer uma distinção entre as empresas que prestam serviços, que ao fim e ao cabo, necessariamente, fornecem mão de obra aos seus tomadores, em curtos períodos de tempo, com aqueles contratos de prestação de serviços nos quais há nítido propósito de ceder a mão de obra, que passa a ser realizada sob a direção do tomador de serviços.
Nesse aspecto, o artigo 31, § 3º, da Lei 8.212/91, lei de custeio previdenciário, dispôs que para os fins daquela norma, “entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. Se enquadrariam nesse conceito também os serviços de limpeza, conservação e zeladoria, vigilância e segurança, empreitada de mão de obra e contratação de trabalho temporário”.
Portanto, não se vislumbra qualquer semelhança na configuração do objeto social da empresa (atividade de comércio de equipamentos de vídeo e assistência técnica) com as hipóteses legais, sejam aquelas previstas na LC 123/2006 ou na norma tributária de custeio da Previdência.
Com efeito, possível o enquadramento da impetrante no regime legal de Simples Nacional. Nesse sentido, há precedente do TRF da 4ª Região: TRF4, AC 5011272-54.2024.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 22/08/2024).
Por outro lado, há de ser verificada a possibilidade da empresa sofrer a retenção de 11%, prevista no artigo 31 da Lei 8.213/91, ainda que optante pelo regime do Simples Nacional.
Após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 123/2006, a retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 permanece válida em determinadas situações, especialmente para empresas que se enquadram nas exceções previstas no § 5º-C do art. 18 da LC 123/2006.
No aspecto, a Súmula 425 do STJ tratou da matéria: “A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples”.
Tal entendimento visa evitar bitributação e preservar o benefício do pagamento unificado. Contudo, essa regra não é absoluta.
Empresas optantes pelo Simples que realizam atividades específicas, como obras de engenharia em geral, limpeza, vigilância, conservação, entre outras previstas no art. 18, § 5º-C da LC 123/2006, devem recolher a contribuição previdenciária patronal de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, conforme as regras gerais da Lei nº 8.212/1991, ou seja, estão sujeitas à retenção prevista no art. 31 dessa lei.
Portanto, a retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 não é ilegal após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 123/2006, mas sua aplicação depende do enquadramento da empresa e da atividade exercida, havendo exceções para empresas optantes pelo Simples Nacional que não realizam as atividades previstas no art. 18, § 5º-C da LC 123/2006.
O artigo 18, §5º-C, incisos I, V e VII, da Lei Complementar 123/2006, trouxe a obrigação de recolhimento da contribuição patronal previdenciária, via retenção, para empresas que se dediquem à construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores”, “serviço de vigilância, limpeza ou conservação” ou “serviços advocatícios”.
Nesse sentido, o STJ firmou entendimento de que a empresa inserida nas exceções do art. 18, § 5º-C da Lei Complementar nº 123/06 estão sujeita ao recolhimento da contribuição previdenciária, inclusive a retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91, mesmo que optante pelo Simples Nacional, não lhes sendo aplicada a Súmula 425. (STJ, REsp nº 2.041.538/RN, decisão monocrática, relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 15/03/2023; REsp nº 1.496.828, decisão monocrática, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21/09/2018).
Mesmo posicionamento desta T3, em processo de relatoria do Desembargador Federal Álvaro Ricardo de Souza Cruz, no processo n. 0003835-57.2012.4.01.3800, sessão de julgamento em 03/06/2024.
No caso concreto, a impetrante não se enquadra nas atividades mencionadas; logo, não há falar em retenção de 11% sobre as notas ficais/faturas previstas no artigo 31 da Lei 8.212/91, ainda que sob a vigência da LC 123/06.
Os valores a serem restituídos devem observar a prescrição quinquenla e serem atualizados pela Taxa SELIC a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido, em atenção ao disposto no art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995, e do art. 73, da Lei nº 9.532/1997, bem como o disposto na Tese de Recurso Repetitivo nº 145, que veda a cumulação com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária (REsp n. 1.111.175/SP, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 10/6/2009, DJe de 1/7/2009.).
A prescrição também foi corretamente aplicada pelo juízo de origem, diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621/RS, repercussão geral.
Pelo exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação da União e dar provimento ao recurso da parte autora, para impedir a retenção de 11% também sob a vigência da LC 123/06, por ausência de enquadramento legal. Mantida a sucumbência fixada em primeira instância. Sem honorários recursais, já que a sentença foi prolatada antes do CPC/2015. Precedente da Corte Especial do STJ (EAREsp 1.255.986/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 06/05/2019).
Documento eletrônico assinado por MARCELO DOLZANY DA COSTA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000355184v2 e do código CRC 2ea21c2d.
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