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Apelação/Remessa Necessária Nº 0000263-02.2008.4.01.3811/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por Micapel - Mineração Capão das Pedras Ltda. e pela União, bem como de remessa necessária, em mandado de segurança preventivo, no qual se busca o reconhecimento da imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da Constituição, na redação conferida pela Emenda Constitucional 33/2001, para afastar a incidência da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) e da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira (CPMF) sobre receitas de exportação, bem como a incidência da contribuição para o programa de integração social (PIS) e da contribuição para o financiamento da seguridade social (Cofins) sobre variações cambiais ativas vinculadas a exportações, com compensação dos valores indevidamente recolhidos (, p. 117/123).
Na origem, a segurança foi concedida parcialmente para afastar a incidência do PIS e da Cofins sobre as variações cambiais ativas vinculadas a exportações, a partir da Emenda Constitucional 33/2001, autorizada a compensação com atualização pela taxa Selic. A sentença manteve a exigência da CSLL, por ter como base de cálculo o lucro, e da CPMF, por incidir sobre movimentação financeira. Quanto à prescrição, aplicou a orientação dos "cinco mais cinco" ao período discutido, afastando a retroatividade da Lei Complementar 118/2005.
A impetrante interpõe apelação sustentando interpretação ampliativa e teleológica da imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição (, p. 131/159).
Afirma que a desoneração deve alcançar a CSLL, ao fundamento de que o lucro constitui resultado depurado da receita e, no regime de lucro presumido, a base de cálculo decorre da aplicação de percentual sobre a receita bruta.
Defende, ainda, a extensão da imunidade à CPMF incidente sobre movimentações financeiras vinculadas a exportações, sob pena de esvaziamento da norma constitucional. Requer o provimento do recurso para reformar parcialmente a sentença, com reconhecimento do direito desde o ano-calendário de 2001, recomposição da escrita fiscal e autorização para compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela taxa Selic.
Em contrarrazões, a União requer o desprovimento (, p. 189/196).
Também irresignada, a União interpõe apelação (, p. 167/188), na qual, em preliminar, requer o exame do agravo retido interposto contra a decisão que deferiu a liminar (, p. 96/97).
Sustenta que a tutela provisória afastou indevidamente a exigibilidade do PIS e da Cofins sobre as variações cambiais ativas vinculadas às exportações e, por isso, pleiteia a sua cassação, com a consequente retomada da exigência dessas contribuições.
No mérito, quanto ao ponto de procedência na origem, relativo à incidência do PIS e da Cofins sobre as variações cambiais ativas vinculadas a exportações, a partir da Emenda Constitucional 33/2001, afirma que a regra do art. 149, § 2º, I, da Constituição, na redação da Emenda Constitucional 33/2001, não se projeta sobre o PIS e a Cofins, por se tratar de contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, com matriz constitucional no art. 195 da Constituição, regidas por disciplina própria e distinta da imunidade prevista no art. 149.
Acrescenta, ademais, que as variações cambiais ativas possuem natureza de receitas financeiras, derivadas da oscilação monetária, conforme o art. 9º da Lei 9.718/1998, não se confundindo com "receitas decorrentes de exportação" em sentido estrito. Invoca, ainda, interpretação restritiva das normas de desoneração, com fundamento no art. 111 do Código Tributário, para afastar a exclusão pretendida.
Sustenta, também, a incidência do prazo prescricional quinquenal previsto na Lei Complementar 118/2005, contado do pagamento, defendendo o caráter interpretativo e a eficácia retroativa do diploma, em oposição ao critério dos "cinco mais cinco" adotado na sentença.
Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, cassar a liminar e denegar a segurança, com manifestação expressa sobre os dispositivos constitucionais e legais invocados, para fins de prequestionamento.
A impetrante apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento do recurso da União (, p. 199/204).
O Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre o mérito.
É o relatório.
VOTO
Quanto à preliminar, a União requer o conhecimento do agravo retido interposto contra a decisão que deferiu a liminar, a qual suspendeu a exigibilidade do PIS e da Cofins sobre tais valores, mantendo a exigibilidade da CSLL e da CPMF (, p. 64/68).
No agravo, a União alegou ausência de fumus boni iuris, por entender que as variações cambiais configuram receita financeira, e defendeu interpretação restritiva de isenção e imunidade, à luz do art. 111 do Código Tributário.
As razões foram reiteradas e incorporadas à apelação, devolvendo-se a esta Turma a controvérsia de mérito. Com a superveniência da sentença e o julgamento do mérito recursal, que enfrentam de modo exauriente a controvérsia devolvida, esvaziam a utilidade do agravo retido, porquanto o provimento final substitui o juízo sumário da tutela provisória.
No mérito, a União sustenta a constitucionalidade da incidência do PIS e da Cofins sobre as variações cambiais ativas vinculadas a exportações, com fundamento, em especial, na Lei 9.718/1998. Defende que tais valores configuram receitas financeiras tributáveis, e não receitas decorrentes de exportação abrangidas pela imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição, na redação da Emenda Constitucional 33/2001. Sem razão.
O Supremo Tribunal Federal (STF), no RE 627.815 (Tema 329), fixou a tese de que "é inconstitucional a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a receita decorrente da variação cambial positiva obtida nas operações de exportação de produtos".
Esse precedente qualificado enfrenta diretamente a tese central da União, pois reconhece que, para fins do art. 149, § 2º, I, da Constituição, a variação cambial positiva vinculada à exportação integra a receita decorrente de exportação, submetendo-se à norma imunizante. Assim, a classificação infraconstitucional como receita financeira, ainda que prevista no art. 9º da Lei 9.718/1998, não afasta a qualificação constitucional firmada pelo STF, no recorte específico das operações de exportação.
Ainda que a União invoque a Lei 9.718/1998 para sustentar a tributação com base na ampliação do conceito de faturamento para a totalidade das receitas, a premissa não prevalece. O STF, sob a sistemática da repercussão geral, no RE 585.235 (Tema 110), relator o Sr. Ministro Cezar Peluso (j. 10-9-2008), fixou a seguinte tese: "É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins prevista no art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998".
Portanto, à luz do Tema 329 do STF e sem prejuízo do Tema 110, quanto à inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo prevista na Lei 9.718/1998, não há incidência do PIS e da Cofins sobre variações cambiais positivas vinculadas a exportações.
Esta Turma firmou entendimento no mesmo sentido no julgamento da AC 0002931-47.2006.4.01.3800/MG, relator o Sr. Desembargador Federal Marcelo Dolzany da Costa (j. 11-2-2025).
No que tange ao pedido da impetrante de afastamento da CSLL sobre o lucro decorrente de exportações, não assiste razão à impetrante. O STF, no RE 564.413 (Tema 8), relator o Sr. Ministro Marco Aurélio (j.12-8-2010), assentou a legitimidade da tributação, por não se inserir no âmbito da imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição, delimitando que a norma imunizante alcança contribuições cuja materialidade seja a receita de exportação, não abrangendo a CSLL, ainda que o resultado decorra de operações de exportação.
A circunstância de a impetrante apurar a CSLL sob a sistemática do lucro presumido não altera essa conclusão. A técnica de quantificação da base de cálculo, ainda que utilize percentuais aplicados sobre a receita bruta como critério de presunção, não transmuda a materialidade constitucional da exação, que permanece sendo o lucro, e não a receita de exportação.
A matéria foi reafirmada em julgamento posterior pelo STF no RE 579.961 ED, relator o Sr. Ministro Dias Toffoli (j. 3-2-2015), ao se consignar que o Plenário já assentara que a imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição não abrange a CSLL nem a CPMF:
"Embargos de declaração no recurso extraordinário. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Tributário. Imunidade. Artigo 149, § 2º, I, da CF/88. Não abrangência da CSLL e da CPMF. Atualização monetária e compensação de créditos tributários. Necessidade de reexame de legislação infraconstitucional.
1. Os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, embora inadmissíveis, conforme a uníssona jurisprudência da Suprema Corte, podem ser convertidos em agravo regimental, tendo em vista o princípio da fungibilidade recursal.
2. O Plenário do Supremo Tribunal já assentou que a imunidade sobre as receitas decorrentes de exportação de que trata o inciso I do § 2º do art. 149 da Constituição, introduzido pela EC 33/2001, não abrange a CSLL nem a CPMF.
3. As questões referentes à atualização e à compensação administrativa dos créditos, sem qualquer limitação, pressupõem a análise de legislação infraconstitucional, atingindo apenas de maneira reflexa a Constituição Federal.
4. Agravo regimental não provido."
Nessa mesma linha de raciocínio, e especificamente quanto à CPMF nas movimentações financeiras vinculadas a exportações, sem razão a impetrante. A controvérsia foi dirimida pelo STF no RE 566.259 (Tema 52), relator o Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (j. 12-8-2010), no qual se firmou entendimento de que a imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição é restrita às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico incidentes sobre receitas de exportação, não abrangendo a CPMF, cuja hipótese de incidência é a movimentação financeira, fato gerador autônomo e dissociado do conceito de receita.
Assim, ainda que a movimentação financeira decorra de operação economicamente relacionada à exportação, não se confunde com receita de exportação, razão pela qual não se submete ao alcance do art. 149, § 2º, I, da Constituição.
A orientação permanece estável em decisões posteriores, a exemplo do que se registrou na ADPF 1.072, relatora a Sra. Ministra Cármen Lúcia (j.2-3-2024), e no RE 1.363.005 AgR, relator o Sr. Ministro Luiz Fux (j.22-2-2023), reafirmando-se, nesse ponto, a impossibilidade de estender a imunidade à CPMF, por não incidir sobre receitas.
Quanto ao critério prescricional, assiste razão à União. O direito à compensação submete-se à prescrição quinquenal. Aplica-se, no ponto, a orientação fixada pelo STF no RE 566.621 (Tema 4), relatora a Sra. Ministra Ellen Gracie (j.4-8-2011), no sentido de que é inconstitucional a aplicação retroativa do novo prazo introduzido pela Lei Complementar 118/2005, mas que, para as ações ajuizadas após 9-6-2005, observada a vacatio legis, incide o prazo quinquenal para tributos sujeitos a lançamento por homologação.
No caso, a ação foi ajuizada em 30-1-2008, razão pela qual se aplica a prescrição quinquenal, afastada a sistemática dos "cinco mais cinco", adotada na sentença, no ponto em que favorece a autora, quanto à inconstitucionalidade da incidência do PIS e da Cofins sobre variações cambiais ativas vinculadas a exportações, nos termos do Tema 329 do STF.
Consideram-se prequestionados, para fins recursais, os dispositivos constitucionais e legais invocados pelas partes, em especial os artigos 149, § 2º, I, e 195, I, c, da Constituição, art. 9º da Lei 9.718/1998, Lei Complementar 118/2005 e art. 111 do Código Tributário, nos limites da fundamentação adotada.
Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, apenas para reconhecer a prescrição quinquenal.
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