Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 0020723-43.2008.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
As defesas dos réus C. D. M. P., M. V. F. D. S. e R. H. C. opuseram embargos infringentes em face da divergência ocorrida no âmbito da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no julgamento da apelação criminal n. 0020723-43.2008.4.01.3800, que, por maioria, nos termos do voto do relator, Juiz Federal convocado Pedro Francisco da Silva, deu parcial provimento às apelações das defesas para absolver os réus da acusação da prática do delito tipificado no artigo 297 c/c artigo 304 do Código Penal (falsificação de documento público), nos termos do artigo 386, inciso III, Código de Processo Penal (não constituir o fato infração penal) e manter as condenações dos réus pela prática do delito do artigo 1º, inciso I e II, da Lei n. 8.137/90, nas seguintes penas (, fls. 210/240):
M. V. F. D. S. - 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 470 (quatrocentos e setenta) dias-multa no valor de 2 (dois) salários mínimos; e
C. D. M. P. e R. H. C. - 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 432 (quatrocentos e trinta e dois) dias-multa no valor de 1 (um) salário mínimo.
A Desembargadora Federal Revisora Mônica Sifuentes acompanhou o voto do Relator (, fls. 225/240).
O Juiz Federal convocado Leão Aparecido Alves divergiu em parte do Juiz Federal relator para absolver os réus pela prática dos delituoso do artigo 297 c/c artigo 304 do Código Penal, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal (não constituir o fato infração penal), e artigo 1º, inciso I e II, da Lei n. 8.137/90, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (não existir prova suficiente para a condenação) - (, fls. 229/235).
As defesas dos réus arguiram a existência de entendimentos divergentes e pediram para que prevalecesse o voto do Juiz Federal convocado Leão Aparecido Alves que entendeu pela absolvição dos réus pela prática do delito do artigo 1º, inciso I e II, da Lei n. 8.137/90 (, fls. 262/267 e 269/276 e , fls. 03/11).
O Procurador Regional da República apresentou contrarrazões na qual requereu o não provimento dos embargos infringentes (, fls. 15/33).
A defesa do réu R. H. C. pediu que fosse declarada a prescrição intercorrente do presente feito ().
A Procuradoria Regional da República se manifestou pelo indeferimento do pedido de prescrição ().
É o relatório.
Ao eminente Revisor, que solicitará a designação de dia para o julgamento, nos termos do parágrafo único do artigo 609 c/c artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal e artigo 23, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 6ª Região.
VOTO
1. DA análise da PRESCRIÇÃO
A defesa de R. H. C. sustenta a ocorrência da prescrição.
M. V. F. D. S. foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, enquanto R. H. C. e C. D. M. P. foram condenados, cada um, à pena de 4 (quatro) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, pela prática do delito previsto no artigo 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90. A continuidade delitiva foi desconsiderada, nos termos da Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal.
A sentença condenatória transitou em julgado para o Ministério Público Federal em 17.02.2012 (, fl. 215).
Nos termos do artigo 109, inciso III, do Código Penal, o prazo prescricional aplicável é de 12 (doze) anos.
No caso concreto, observa-se que, entre os marcos interruptivos da prescrição, a saber: (i) a constituição definitiva do crédito tributário em 18.12.2007; (ii) o recebimento da denúncia em 29.07.2008; (iii) a prolação da sentença condenatória em 07.02.2012; e (iv) a sessão de julgamento do acórdão em 30.10.2018, não houve transcurso de lapso temporal superior a 12 (doze) anos. Dessa forma, não se configura qualquer modalidade de prescrição, seja da pretensão punitiva, seja da pretensão executória (, fls. 189 e 219; , fls. 100/208; , fls. 239/240).
Não se aplica, no caso concreto, a modulação dos efeitos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral 788.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 788, firmou a tese de que "o prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54" (STF, ARE 848107, Tribunal Pleno, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 03/07/2023, Publicação: 04/08/2023).
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da tese para aplicá-la apenas nos seguintes casos: (i) aqueles em que a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e (ii) aqueles em que o trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12.11.2020 (data do julgamento das ADCs n. 43, 44 e 54).
No caso concreto, a sentença condenatória transitou em julgado para a acusação em 17.02.2012 (evento 16, out 5, fl. 215).
Contudo, a análise da prescrição da pretensão executória, conforme tratada no Tema 788, exige o exame das causas impeditiva e interruptivas previstas nos artigos 116, parágrafo único, e 117, incisos V e VI, do Código Penal. O artigo 116, parágrafo único, estabelece que, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado estiver preso por outro motivo. Por sua vez, o artigo 117, incisos V e VI, dispõe que o curso da prescrição interrompe-se com o início ou continuação do cumprimento da pena ou pela reincidência. Nesse sentido, destaco o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.419.673/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/05/2025, DJEN de 26/05/2025.
Diante disso, a eventual análise da prescrição da pretensão executória deverá ser realizada pelo Juízo da execução, após o trânsito em julgado do presente feito.
Rejeito, portanto, a alegação defensiva.
2. DO MÉRITO DOS EMBARGOS INFRINGENTES
Os recorrentes se insurgem contra a divergência no âmbito da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no julgamento da apelação criminal n. 0020723-43.2008.4.01.3800, que, por maioria, nos termos do voto do relator, Juiz Federal convocado Pedro Francisco da Silva, deu parcial provimento às apelações das defesas para absolver os réus da acusação da prática do delito tipificado no artigo 297 c/c artigo 304 do Código Penal (falsificação de documento público), nos termos do artigo 386, inciso III, Código de Processo Penal (não constituir o fato infração penal) e manter as condenações dos réus pela prática do delito do artigo 1º, inciso I e II, da Lei n. 8.137/90.
Passo a um breve relato sobre os fatos ocorridos nos presentes autos para melhor compreensão do tema a ser decidido:
A denúncia apresentada pelo Ministério Público Federal narra que os sócios e administradores da empresa SMP&B Comunicação Ltda., C. D. M. P., R. H. C., Renilda Maria Santiago Fernandes de Souza, M. V. F. D. S. e Marco Aurélio Prata, teriam praticado uma série de ilícitos fiscais e penais no período de 2003 e 2004.
Segundo a acusação, o grupo omitiu receitas e prestou informações falsas à Receita Federal, reduzindo ilegalmente o pagamento de tributos federais como IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IRRF, num montante superior a R$ 93 milhões. Para tanto, teriam manipulado escrituração contábil, criado passivos fictícios, omitido operações e apresentado livros contábeis adulterados. Além disso, contabilizaram vultosas saídas de recursos da empresa — mais de R$ 47 milhões — como supostos empréstimos a um partido político, sem comprovação efetiva, o que foi considerado fraude.
A denúncia também aponta a falsificação e uso de Autorizações para Impressão de Documentos Fiscais (AIDF) da Prefeitura de Rio Acima/MG, que permitiram a emissão de milhares de notas fiscais inidôneas. A perícia concluiu que as assinaturas e carimbos nos documentos eram inautênticos, confirmando a falsificação. Essas manobras foram utilizadas para encobrir receitas e dar aparência de legalidade às operações da empresa.
Diante disso, o Ministério Público Federal denunciou os réus pelos crimes de sonegação fiscal (artigo 1º, inciso I e II, da Lei n. 8.137/90) e falsificação e uso de documento público (artigos 297 c/c artigo 304 do Código Penal) e associação criminosa (artigo 288 do Código Penal).
O Juiz sentenciante absolveu Marco Aurélio Prata e Renilda Maria Santiago Fernandes de Souza da prática da acusação da prática de todos os crimes e condenou os réus M. V. F. D. S., C. D. M. P. e R. H. C. pelas prática dos crimes do artigo 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90 e do artigo 297 c/c artigo 304 do Código Penal (, fls. 100/208).
O Relator, Juiz Federal convocado Pedro Francisco da Silva, e a Revisora, Desembargadora Mônica Sifuentes, votaram para absolver os réus da acusação da prática do delito do artigo 297 c/c artigo 304 do Código Penal e manter a condenação pela prática dos crimes do artigo 1º, inciso I e II, da Lei n. 8.137/90 (, fls. 210/225).
Por seu turno, o Juiz Federal convocado divergiu parcialmente do Juiz Federal relator e da Desembargadora Federal revisora para absolver os réus da prática dos delitos do artigo 1º, inciso I e II, da Lei n. 8.137/90, sob o fundamento que a apresentação da declaração retificadora antes de iniciada a ação fiscal afastaria o dolo necessário para configurar o delito contra a ordem tributária tornando a figura atípica (, fls. 229/235).
Pesa contra os réus a acusação pela prática do delito do artigo 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90, cuja descrição típica é a seguinte:
“Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”
Inicialmente trazido pela Lei n. 4.357/1964, o regramento atual do delito de sonegação é dado pela Lei n. 8.137/1990, cujo artigo 1º acima mencionado pune a conduta de suprimir ou reduzir tributo, mediante o emprego de expedientes de natureza fraudulenta. Diversamente da redação originária deste delito, que nos diplomas legislativos anteriores descreviam o crime como delito formal, o crime de sonegação, segundo entendimento pacificado pela jurisprudência pátria, consubstancia crime material, que somente se consuma com o lançamento definitivo do tributo, após a finalização dos atos de lançamento, com a consequente conclusão do procedimento administrativo tributário, caso seja instaurada a fase contenciosa do lançamento.
Essa, ademais, é a dicção do Enunciado de Súmula Vinculante n. 24, segundo o qual “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
O crime contra a ordem tributária do artigo 1º da Lei n. 8.137/1990 pressupõe, além do mero inadimplemento, o emprego de algum expediente de caráter manifestamente fraudulento, de que são espécie as condutas de omitir dolosa ou maliciosamente alguma informação relevante, falsificar material ou ideologicamente algum documento, simular atos com o intuito de reduzir ou suprimir tributos, dentre outros expedientes.
É fundamental que se esclareça que o mero inadimplemento de tributo devido não configura o crime em questão. Apenas se configura o delito de sonegação fiscal quando, para a consumação do não recolhimento (supressão ou redução), concorrem expedientes de caráter manifestamente fraudulento (STJ, AgRg no REsp 1158834, Maria Thereza, 6ª Turma, votação unânime, DJ. 19.2.13).
No crime de sonegação, o bem jurídico tutelado é a arrecadação (STJ, CC 96497, Arnaldo Lima, 3ª Turma, 23.09.09) ou a ordem tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação de tributos, para a consecução de seus fins. Em segundo plano, protegem-se a Administração Pública, a fé pública, o trabalho e a livre concorrência, constitucionalmente qualificada como um dos princípios da ordem econômica (artigo 170, inciso IV, Constituição Federal), uma vez que, como regra, o empresário sonegador concorre em situação de desigualdade com aqueles que recolhem seus tributos tempestivamente.
Quanto à conduta do inciso I, caso dos autos, o expediente fraudulento descrito pelo tipo penal transforma o delito em crime omissivo. Ao omitir informações que deveriam, obrigatoriamente, constar de declaração de créditos e tributos federais (e.g. DCTF ou Declaração de Ajuste Anual), o contribuinte dá causa, de maneira dolosa, à supressão ou redução de tributo claramente devido, sendo este o resultado pretendido pelo ato de omissão. O expediente fraudulento, no caso do artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 consiste, exata e precisamente, na omissão de informação cuja exigibilidade não poderia o agente razoavelmente ignorar.
O produto da omissão realiza as condutas previstas pelo caput, resultando em uma redução ou supressão de tributo claramente devido. Por fim, o elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na consciência e vontade de praticar atos de redução ou de supressão de tributo manifestamente devido, mediante expedientes de caráter fraudulento, descritos nos incisos do artigo 1º da Lei n. 8.137/1990.
A denúncia narrou duas condutas atribuídas aos réus embasadas na Representação Penal para Fins Penais.
A primeira conduta consistiu em inserir informações falsas na Declaração Integrada de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, de valores inferiores à receita bruta efetivamente auferida ao longo do ano calendário de 2003, deixando de contabilizar as receitas constantes nas notas fiscais emitidas pela filial da SMP&B COMUNICAÇÃO LTDA., com domicílio fiscal no município de Rio Acima/MG, mediante a apresentação de notas fiscais falsas emitidas com a Autorização para a Impressão de Documentos Fiscais (AIDF) igualmente falsificadas, sem a devida autorização da autoridade competente como consta Laudo de Exame Documentoscópico n. 3042/05 - INC/DPF e do Laudo de Exame Contábil n. 3058/2005 - INC.
Dois dias antes do início da auditoria, em 28.06.2005, a empresa retificou a Declaração Integrada de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), incluindo as receitas antes omitidas, confessando os valores realmente devidos, mas não recolheu os valores devidos.
A segunda conduta consistiu na inserção de elementos inexatos em documentos diversos e livros exigidos pela fiscalização e no decorrer do procedimento fiscal eles escrituraram e apresentaram à Receita Federal novos livros contábeis e fiscais.
Os réus retificaram a Declaração Integrada de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), dois dias antes do início da auditoria, em 28.06.2005, incluindo as receitas antes omitidas, confessando os valores realmente devidos, mas não recolheram os valores devidos e nem apresentaram as novas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) onde onde declararia/confessaria os valores dos tributos/contribuições efetivamente devidos no ano de 2003.
Em relação a segunda conduta, os réus fraudaram os Livro Diário n. 10, registrado na JUCEMG em 12.05.2004, sob o n. 00.831.735, com 976 folhas, enquanto que o novo Diário, de n. 14, registrado na JUCEMG em 28/09/2005, sob o no. 00.876.337, possui 2.931 folhas.
No julgamento da apelação criminal n. 0047431-57.2013.4.01.3800, que envolve os mesmos réus e fatos semelhantes, a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, por unanimidade, acompanhou o voto do Desembargador Klaus Kuschel, para negar provimento ao recurso do Ministério Público Federal sob a seguinte fundamentação:
"Para a configuração do tipo descrito na norma incriminadora tributária, faz-se necessário que o sujeito ativo com vontade livre e consciente, queira ou, ao menos, assuma o risco de reduzir ou suprimir tributo, mediante as condutas descritas no art. 1°, independentemente da intenção específica de auferir proveito, pois o que se tutela não é a apropriação das importâncias, mas o seu regular recolhimento.
Assim, no caso dos autos, verifico que o fato dos réus terem apresentado declaração retificadora ainda antes do início na ação fiscal, declaração que inclusive serviu de base para apuração do montante de tributos devidos, impede sua condenação pelo crime do art, 1º da lei 8.137/90, em razão da inexistência de provas de dolo, ainda que genérico, em sua conduta, no sentido de fraudar a fiscalização tributária.
Tal fato se comprovou, como bem destacado pelo Juízo de 1º grau, com o julgamento do recurso administrativo interposto pela empresa dos réus, no qual se afastou a incidência de multa decorrente de eventual fraude.
Verifico ainda que, como bem asseverado pelo Ilustre Procurador Regional da República em seu parecer, "ao retificarem a declaração inicialmente entregue ao fisco, passou a ter validade, inclusive para fins penais, a declaração devidamente retificada." em relação à qual não apontou a acusação qualquer tipo de irregularidade.
Destarte, inexistindo provas de que os réus tenham agido com a intenção de elidir o pagamento de tributos é de ser mantida sua absolvição, nos termos da r. sentença de 1º grau."
Contudo, no caso concreto, tal entendimento não deve prevalecer. Em primeiro lugar, os réus não interpuseram recurso administrativo deixando transcorrer o prazo para impugnação na via administrativa. O crédito tributário foi constituído em 18.12.2017 (, fls. 189).
A controvérsia posta nos autos não se limita a decidir se a declaração retificadora antes do início da ação fiscal tem o condão afastar o dolo necessário para caracterizar o crime do artigo 1º da Lei n. 8.137/90.
Os réus, além de fraudarem as Declarações de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), fraudaram livros contábeis com intenção de sonegar tributos e causar embaraço à fiscalização tributária, tipificando o crime do artigo 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, conforme se extrai do relatório fiscal, nos seguintes termos (, fls. 51/55):
"No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, procedemos ä fiscalização da pessoa jurídica SMP&B COMUNICAQÄO LTDA., CNPJ 01.322.078/0001-95, conforme determinado pelo Mandado de Procedimento Fiscal n. 896/2005.
Durante os trabalhos, verificamos que ao longo de todo o ano-calendário de 2003 a SMP&B omitiu receitas, assim como declarou e recolheu tributos federais em valores menores do que os incidentes sobre as receitas efetivamente auferidas.
Constatou-se ainda que, nos anos de 2003 e 2004 a empresa efetuou pagamentos a terceiros e não comprovou a causa, a necessidade e indispensabilidade dos mesmos, para o desenvolvimento e/ou manutenção das suas atividades. Também não identificou os beneficiários desses pagamentos.
Além disso, os Laudos Periciais do Instituto Nacional de Criminalística / Departamento de Polícia Federal de ns. 3042/2005 e 3058/2005 comprovaram a falsificação de Autorização para Impressão de Documentos Fiscais - AIDF e, por decorrência, a utilização de notas fiscais também falsas, nas quais estavam consignadas as receitas não escrituradas.
Foi constatada ainda a duplicidade de Livros Comerciais e Fiscais, uma vez que a contribuinte possuía, em relação ao ano de 2003, o Livro Diário n° 10, registrado na JUCEMG em 12/05/2004, sob o n° 00.831.735, e em 28/09/2005, já no decorrer do procedimento de fiscalização, registrou nesse mesmo órgão um novo Livro Diário, de n° 14, sob o registro no. 00.876.337, para incluir registros contábeis antes omitidos, inclusive os referentes a pagamentos efetuados a terceiros, objeto do Auto de Infração de Imposto de Renda na Fonte.
Em relação ao ano de 2004, houve também a escrituração do Livro Diário n° 11, registrado na JUCEMG em 28/03/2005, sob o n° 00.856.874, e, em 28/09/2005, após o inicio da ação fiscal, a empresa registrou um novo Livro Diário de n° 15 que recebeu o n° 00.876.338, no qual foram incluídos lançamentos contábeis não constantes do livro anterior, inclusive os referentes a pagamentos efetuados a terceiros, objeto do Auto de Infração de Imposto de Renda na Fonte.
Observou-se, ainda, que os sócios-gerentes apropriaram-se dos recursos da empresa, em detrimento do recolhimento dos tributos, haja vista que foram contabilizadas nos novos livros, constantes e volumosas saldas de numerários a título de distribuição de lucros."
Desse modo, entendo a apresentação da declaração retificadora antes do início da ação fiscal não exclui o dolo em relação as fraudes praticadas em relação aos livros contábeis e as notas fiscais.
A fraude praticada pelos réus eram anteriores ao início da ação fiscal e foram determinantes para suprimir tributos que posteiormente foram lançados pela autoridade fazendária e não pagos.
Nesse contexto, a apresentação da declaração retifcadora dois dias antes do início da ação fiscal não tem a aptidão de excluir a conduta dolosa dos réus.
O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento que "o dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1.º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos" (AgRg no AREsp n. 1.225.680/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 24/8/2018), sendo certo, ainda, que a apresentação de declaração retificadora não afasta o dolo da conduta anteriormente praticada (STJ, AgRg no REsp n. 1.827.983/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe de 17/9/2019.).
Pelo exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes interpostos pelas defesas.
Conclusão
Pelo exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes interpostos pelas defesas.
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