Apelação/Remessa Necessária Nº 1003924-87.2017.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
Trata-se de Apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, contra sentença proferida pelo juízo da 15ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária de Minas Gerais, que concedeu a segurança pleiteada por A. C. F. L., nos autos de Mandado de Segurança, para determinar a concessão do benefício de auxílio-doença, com DIB em 03/05/2017 e DIP em 01/07/2017, a ser mantido até o início da licença-maternidade.
Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em síntese, a inadequação da via eleita para o pleito de concessão de benefício previdenciário, por ausência de liquidez e certeza, bem como a inexistência de incapacidade laborativa da parte impetrante, conforme atestado em perícia administrativa. Requer, por conseguinte, a reforma integral da sentença, com a denegação da segurança.
Vieram os autos ao Ministério Público Federal, que, na condição de custos legis, opinou pelo não provimento da apelação e do reexame necessário, ao fundamento de que a condição de aeronauta grávida implica afastamento obrigatório da função por força de regulamento da ANAC e da convenção coletiva da categoria, caracterizando, assim, hipótese de incapacidade temporária para o trabalho, apta a justificar o recebimento do benefício de auxílio-doença.
É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação e da remessa necessária.
1. Da alegação de inadequação da via eleita
Sustenta o INSS que a pretensão da impetrante exigiria dilação probatória, em razão da suposta inexistência de incapacidade laborativa, o que tornaria inadequada a via do mandado de segurança.
Tal alegação não prospera. O direito líquido e certo alegado foi devidamente instruído com prova documental pré-constituída, especialmente o Regulamento da ANAC (RBAC 67), que estabelece a inaptidão automática da aeronauta a partir da constatação da gravidez, com cancelamento da validade de seu Certificado Médico Aeronáutico (CMA).
Com efeito, o mandado de segurança é instrumento hábil para tutelar direito líquido e certo violado por ato administrativo quando os elementos probatórios são essencialmente documentais, como ocorre na espécie.
Rejeita-se, pois, a preliminar de inadequação da via eleita.
2. Do conceito previdenciário de incapacidade e sua aplicação à aeronauta grávida
No mérito, discute-se se o impedimento legal da autora para exercer sua profissão, decorrente de sua gravidez, pode ser interpretado como incapacidade para fins previdenciários.
Conforme reconhecido na sentença, o Regulamento Brasileiro de Aviação Civil – RBAC 67, bem como a Convenção Coletiva de Trabalho da Aviação Regular (2016/2017), determinam o afastamento compulsório da aeronauta gestante de suas atividades profissionais. Trata-se, pois, de uma impossibilidade objetiva e legal de desempenho da função, alheia à vontade da segurada.
Embora a gestação não configure enfermidade em si, cabível a equiparação entre a restrição legal ao exercício da atividade profissional e a incapacidade temporária para o trabalho, apta a justificar a concessão do auxílio-doença, especialmente quando a natureza da atividade impõe riscos à gestante e ao nascituro.
É preciso distinguir a incapacidade biológica (decorrente de patologia) da incapacidade jurídica ou administrativa. No caso da aeronauta gestante, a restrição ao trabalho não advém de uma moléstia, mas de uma interdição legal imposta pela ANAC (RBAC 67) em razão do risco social. O sistema previdenciário, ao proteger a maternidade (Art. 201, II, CF), deve cobrir o risco da interrupção forçada do trabalho. Assim, se o Estado proíbe o exercício da atividade habitual por questão de segurança aérea e proteção ao nascituro, e a empresa não promove a readaptação, configura-se o fato gerador do auxílio por incapacidade temporária.
Nesse sentido, confira-se:
E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA AERONAUTA GESTANTE. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENTES OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À SUA CONCESSÃO . - Trata a ação de mandado de segurança impetrada com o escopo de determinar que a autoridade impetrada conceda à impetrante, comissária de bordo, no período de gestação da qual decorreria incapacidade para o exercício da atividade aérea, o benefício de auxílio-doença - O Regulamento Brasileiro da Aviação Civil - RBAC nº 67 – ANAC, na Subparte E - Requisitos Psicofísicos – Classe Médica 1, no item 67.73 (d) dispõe que: A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea, ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter-se à perícia médica específica numa JES. (g .n.)” - Conquanto a gravidez não seja uma doença profissional ou um acidente, diante da incapacidade para o exercício da atividade laborativa, tendo em vista a proibição da aeronauta gestante em voar, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho e as normas que regulamentam a matéria, está-se diante de situação excepcional e temporária que autoriza a concessão do benefício de auxílio-doença com esteio na parte final do inciso II do art. 26 da Lei nº 8.231/91 e no art . 201, II, da Constituição da Republica, que exige especial proteção à gestante - Nesse sentido foi decisão liminar de Mandado de Segurança Coletivo de n. 1010661-45.2017.4 .01.3400/DF) impetrado no Distrito Federal, a que o próprio site do INSS faz, atualmente, referência, indicando que para tais casos não haverá realização de perícia médica - O benefício deve ser limitado ao teto da Previdência Social (pois esse benefício não possui regramento diferenciado relacionado à manutenção de remuneração, tal como ocorre com o salário-maternidade [art. 71-B, § 2º e 72 da Lei 8.213/91]) e, portanto, para aquelas gestantes aeronautas que recebem valor superior ao teto, a concessão do auxílio-doença na situação em análise deve ser calculado pelo INSS, limitado ao teto - Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art . 25 da Lei 12.016/2009 - Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF-3 - ApReeNec: 5001814-71.2017 .4.03.6102 SP, Relator.: GILBERTO RODRIGUES JORDAN, Data de Julgamento: 07/03/2019, 9ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 19/03/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AERONAUTA. PERÍODO DE GRAVIDEZ. AFASTAMENTO DO TRABALHO . DIREITO AO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. 1. A gestante aeronauta, nos termos do Regulamento Brasileiro de Aviação, não pode exercer qualquer função a bordo de aeronave em voo a partir do momento em que seja constatada a sua gravidez. 2 . Hipótese em que a incapacidade para o trabalho não decorre da gravidez, sendo ou não de risco, mas do exercício das funções a bordo de aeronave em vôo durante a gestação. É para situações como esta que a CLT prevê a hipótese de transferência de função (art. 392, § 4º, I) durante o período em que haja risco. 3 . Considerando que a gestante aeronauta não pode retornar ao exercício de suas funções em voo sob pena de risco à gestação, e tendo sido a questão tratada, até o momento, no âmbito previdenciário, impõe-se a manutenção da sentença concessiva da segurança, que deferiu o benefício de auxílio-doença, primando pela proteção constitucional à maternidade. (TRF-4 - RemNec: 50469411820174047100 RS, Relator.: TAÍS SCHILLING FERRAZ, Data de Julgamento: 30/10/2019, 6ª Turma)
Dessa forma, conclui-se que a sentença recorrida interpretou corretamente o art. 59 da Lei 8.213/91, em conjunto com os princípios constitucionais de proteção à maternidade (art. 201, II, da CF), reconhecendo o direito ao benefício por período determinado e justificado documentalmente.
Ressalte-se que a alegação de que a autora poderia ser realocada para função em terra não se sustenta à luz das normas específicas da aviação civil, tampouco foi comprovada alternativa funcional viável pela autarquia previdenciária.
Honorários advocatícios
Não há condenação em honorários advocatícios em sede de mandado de segurança, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.
Prequestionamento
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado que admite o chamado prequestionamento implícito. Para aquela Corte, o fundamental é que a tese jurídica vinculada ao dispositivo de lei federal tenha sido efetivamente debatida e decidida no acórdão recorrido, sendo desnecessária a menção expressa ao número do artigo. Confira-se: STJ - AgInt no AREsp: 1491298 ES 2019/0114266-1, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 04/03/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2024.
II - Dispositivo
Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à apelação e à remessa necessária. Transitado em julgado o acórdão, fica determinada a baixa dos autos, independentemente de nova intimação das partes, cabendo ao juízo de origem informá-las sobre o retorno do processo.
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