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Apelação Cível Nº 0029393-12.2004.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (Relator):
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL (, fls. 190/199) contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais (, fls. 176/182), que concedeu a segurança pleiteada por A. P. V., nos autos do mandado de segurança impetrado com o objetivo de impedir que a Receita Federal requeira diretamente à Caixa Econômica Federal, sem autorização judicial, extratos com informações acerca de contas bancárias de titularidade do impetrante, movimentadas no período anterior à vigência da Lei n. 10.174/2001 e LC n. 105/2001, com fundamento em informações provenientes da CPMF.
A sentença reconheceu o direito do impetrante à preservação do sigilo bancário, ao fundamento de que a LC 105/2001 e a Lei 10.174/2001 não poderiam retroagir para alcançar fatos ocorridos no ano 2000, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade das normas restritivas de direitos fundamentais, como o direito ao sigilo bancário e à reserva de jurisdição, afirmando, ainda, que essas leis teriam natureza material e, portanto, não se sujeitariam à aplicação retroativa prevista no art. 144, §1º, do CTN. Concedeu, assim, a ordem para vedar o acesso da Receita Federal aos dados bancários em questão, salvo mediante prévia autorização judicial.
Em suas razões recursais, a UNIÃO sustenta, em síntese, que a LC 105/2001 tem natureza procedimental e, como tal, se aplica imediatamente, inclusive a procedimentos que versem sobre fatos anteriores à sua vigência; a alteração introduzida pela Lei 10.174/2001 ao §3º do art. 11 da Lei 9.311/96 é compatível com o ordenamento jurídico, autorizando expressamente o uso das informações da CPMF pela Receita para instaurar procedimento administrativo fiscal; o art. 144, §1º, do CTN legitima a aplicação das normas procedimentais supervenientes ao lançamento tributário, ainda que versem sobre fatos anteriores; o sigilo bancário não pode ser utilizado como instrumento para acobertar sonegação fiscal, invocando-se o interesse público envolvido na apuração da verdade material. Requer, ao final, a reforma da sentença.
O impetrante apresentou contrarrazões (, fls. 215/219), nas quais pleiteia a manutenção integral da sentença. Alega, em síntese, que o sigilo bancário é protegido constitucionalmente como direito fundamental da intimidade, exigindo ordem judicial para ser afastado (CF, art. 5º, X e XII). Assevera que, à época dos fatos geradores (ano 2000) não havia previsão legal que autorizasse o acesso direto aos dados bancários, pois a Lei da CPMF (Lei 9.311/96), em sua redação original, proibia expressamente o uso das informações para fins de fiscalização tributária, sendo essa autorização incluída apenas com a Lei 10.174/2001, que não pode retroagir. Defende que a proteção ao sigilo e à privacidade decorre não só da Constituição Federal, como também de tratados internacionais ratificados pelo Brasil, como o Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º, I).
O Ministério Público Federal, em parecer (, fls. 51/65), opinou pelo provimento da apelação, sob o entendimento de que a alteração promovida na Lei n. 9.430/96 pela Lei n. 10.174/2001, no sentido de facultar à Receita Federal o acesso às informações bancárias para fins de instauração de procedimento administrativo tem natureza instrumental e, por isso, tem aplicação imediata, por força do §1º do art. 144 do CTN.
É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade recursal conheço do recurso de apelação interposto pela União, bem como da remessa necessária.
Na origem, o impetrante ajuizou mandado de segurança com o objetivo de impedir que a autoridade fiscal tivesse acesso direto a seus dados bancários, sem autorização judicial, no âmbito de procedimento administrativo fiscal - Mandado de Procedimento Fiscal/Fiscalização (MPF-F) n. 06.1.06.00-2003-00591-3, instaurado para apuração de suposta omissão de receitas no exercício de 2000, observada entre a movimentação financeira e a renda tributável.
A autoridade fiscal, utilizando-se das prerrogativas conferidas pela Lei Complementar nº 105/2001 e pelo art. 11, §3º da Lei 9.311/96, já com a nova redação dada pela Lei 10.174/2001, que passou a permitir a utilização dessas informações para fins de apuração de outros tributo, constatou rendimentos tributáveis de R$17.195,33 (dezessete mil, cento e noventa e cinco reais e trinta e três centavos) e total de movimentação bancária de R$10.386.215,55 (dez milhões, trezentos e oitenta e seis mil, duzentos e quinze reais e cinquenta e cinco centavos).
A sentença de primeiro grau concedeu a segurança, sob o fundamento de que a Lei Complementar nº 105/2001 e a Lei nº 10.174/2001 não poderiam ser aplicadas a fatos pretéritos (ano 2000), por representarem normas de natureza material que implicariam restrição a direitos fundamentais, como a intimidade e o sigilo bancário, assegurados constitucionalmente. Destacou ainda que a legislação vigente à época dos fatos vedava expressamente a utilização das informações da CPMF para a constituição de créditos tributários diversos, exigindo-se, à luz da Lei nº 4.595/64, autorização judicial para o acesso a dados bancários.
Razão assiste à União ao postular a reforma da sentença.
O ponto nevrálgico da controvérsia consiste em determinar se a utilização de dados bancários obtidos sem autorização judicial, com fundamento na LC 105/2001 e na redação dada pela Lei 10.174/2001 ao §3º do art. 11 da Lei 9.311/96, é legítima, quando se trate de procedimentos fiscais instaurados após a vigência dessas normas, mas que envolvam fatos ocorridos anteriormente.
A partir de 25 de outubro de 1996, por força da Lei n. 9.311, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras ficaram obrigadas a informar à Secretaria da Receita Federal os valores globais das operações financeiras dos contribuintes, ficando vedada, no entanto, a utilização destas informações para a constituição de outros créditos tributários. Não obstante, a Lei 10.174/01, modificou o §3° do artigo acima transcrito, a fim de possibilitar à SRF a utilização destas informações para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário, passando este parágrafo a ter a seguinte redação:
§ 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.
Da mesma forma, a LC nº 105/2001 estabelece que as instituições financeiras devem transmitir à administração tributária informações periódicas sobre operações efetuadas pelos usuários de seus serviços, nos termos da regulamentação do Poder Executivo; e autoriza que a autoridade fiscal requisite diretamente documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis, sem que implique em quebra de sigilo bancário. Confira-se:
Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. (...)
Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Ademais, deve-se atentar para o art. 144 do Código Tributário Nacional, que dispõe sobre a aplicação das leis tributárias no tempo:
Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
Como se vê, o CTN, recepcionado como Lei Complementar pela Carta Magna, é expresso ao estabelecer que as normas tributárias que venham a ampliar os poderes de investigação das autoridades administrativas, como o fizeram a Lei 10.174/01 e a Lei Complementar 105/01, se aplicam de imediato ao lançamento do tributo, mesmo que estas normas tenham sido editadas posteriormente à ocorrência do fato gerador.
Ressalte-se que o principio da irretroatividade da lei tributária aplica-se às normas tributárias de natureza material, ou seja, aquelas que descrevem os elementos do tributo, o que não é o caso das leis acima citadas. Assim, por força do art. 144, § 1°, do CTN, é possível que o fisco, sem autorização judicial, proceda à quebra do sigilo bancário do contribuinte, mesmo em período anterior à vigência da lei que a autorizou.
Ademais, há muito já se pronunciaram os tribunais superiores acerca da possibilidade de aplicação retroativa da LC n. 105/01 e da Lei n. 10.174/01, dispensando a controvérsia maiores discussões uma vez que foi dirimida em sede de recurso repetitivo e em repercussão geral, as seguintes teses:
Tese firmada no Tema Repetitivo 275/STJ: “As leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores."
Tese firmada no Tema da Repercussão Geral 225/STF: “I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN.”
No caso, em razão da não apresentação pelo impetrante das informações solicitadas em procedimento fiscal instaurado, e ante a necessidade de se verificar a movimentação financeira para a apuração do tributo, houve a solicitação direta à instituição financeira sobre as operações bancárias do autor. Nesse contexto, a prestação das informações requisitadas pela Receita Federal não enseja a quebra de sigilo bancário, mas sim, a transferência de dados, que se mantém no âmbito do Poder Público para fins de investigação e fiscalização.
Destaca-se, ainda, que, nos termos do art. 42 da Lei n. 9.430/1996, caracterizam-se como omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, exatamente a situação dos autos. O Supremo Tribunal Federal (STF) já atestou a constitucionalidade da norma, sendo que é tranquila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a suficiência dos extratos bancários para a caracterizar a omissão de rendimentos, autorizando a inclusão dos valores na base de cálculo do imposto de renda, vide julgado abaixo transcrito:
TRIBUTÁRIO. IRPF. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO . INDEFERIMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE PERÍCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. REGULARIDADE DA INTIMAÇÃO . DECRETO N. 70.235/1972. REGULARIDADE DA CDA . DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO IDENTIFICADOS. OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO LEGAL. ART . 42 DA LEI N 9.430/1996 VIGÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE ATESTADA PELO STF. […] VI - O § 4º do art . 5º da Lei Complementar n. 105/2001 confere uma faculdade ao Poder Executivo, na sua atribuição fiscalizatória tributária, de requisitar as informações e os documentos de que necessitar, caso entenda necessário à adequada apuração dos fatos. A toda evidência, essa prerrogativa não afasta a presunção legal constante no art. 42 da Lei n . 9.430/96 de que, tendo conhecimento, o fisco, acerca da existência de depósitos de origem não identificada, considere omissão de receita o valor creditado em conta corrente de titularidade do contribuinte que, regularmente intimado nos termos da legislação, não comprove a origem dos recursos. VII - Ademais, em reforço argumentativo, a constitucionalidade do citado art. 42 foi recentemente afirmada pelo Supremo Tribunal Federal que, em repercussão geral, assentou que "o artigo 42 da Lei 9 .430/1996 não ampliou o fato gerador do tributo; ao contrário, trouxe apenas a possibilidade de se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir comprovar a origem de seus rendimentos" , bem como que "a omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos depósitos efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato das receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da prova ao correntista omisso" , concluindo que "é constitucional a tributação de todas as receitas depositadas em conta, cuja origem não foi comprovada pelo titular (RE 855.649, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-091 DIVULG 12-05-2021 PUBLIC 13-05-2021) . [...] (STJ - REsp: 1825390 RS 2019/0198317-7, Data de Julgamento: 08/11/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/11/2022.)
Portanto, uma vez reconhecida a natureza instrumental das normas invocadas, e estando o procedimento fiscal devidamente instruído e justificado, impõe-se a reforma da sentença para denegar a segurança pleiteada, reconhecendo a legitimidade da atuação da Receita Federal, na requisição das informações bancárias relativas ao impetrante, referentes ao ano de 2000, com base na LC 105/2001 e na redação do art. 11, §3º, da Lei 9.311/96, conforme alterado pela Lei 10.174/2001.
Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO, para reformar a sentença e denegar a segurança postulada pelo impetrante, nos termos da fundamentação acima. Custas ex lege. Sem majoração em honorários, por incabíveis na espécie.
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