Apelação Cível Nº 0001033-28.2008.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0001033-28.2008.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal ANDRE PRADO DE VASCONCELOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Alta Tensão Manutenção Linha Viva Ltda. contra a sentença proferida nos autos da ação ordinária de natureza tributária ajuizada em face da União Federal, que julgou improcedentes os pedidos, reconhecendo a validade do ato administrativo que excluiu a autora do regime do SIMPLES, a impossibilidade de seu enquadramento no Simples Nacional e a legalidade da atribuição de efeitos retroativos à exclusão, com fundamento, em síntese, no enquadramento das atividades desenvolvidas pela empresa como assemelhadas às de engenheiro, vedadas pelo art. 9º, XIII, da Lei nº 9.317/96, bem como nas vedações previstas no art. 17, XI e XIII, da Lei Complementar nº 123/2006.
Em suas razões, a recorrente sustenta que as atividades por ela exercidas não se confundem com aquelas privativas da profissão de engenheiro, tratando-se de serviços técnicos operacionais, desempenhados por eletricitários, profissão que não exige habilitação legal típica de profissional liberal. Afirma que o rol de vedações previsto no art. 9º da Lei nº 9.317/96 é taxativo, sendo vedada a utilização de analogia in malam partem, nos termos do art. 106, I, do CTN, para ampliar o alcance das hipóteses legais de exclusão do SIMPLES. Aduz, ainda, que a Lei Complementar nº 123/2006 não impediria o enquadramento da empresa no Simples Nacional, uma vez que suas atividades não se amoldariam às vedações do art. 17, XI e XIII, ou, subsidiariamente, poderiam ser abrangidas pelas exceções previstas no § 1º, X, do mesmo dispositivo, que contempla serviços de reparos e manutenção elétrica. Sustenta que a exclusão retroativa do SIMPLES afronta os arts. 100 a 103 do CTN, bem como o art. 150 da Constituição Federal, por violar o princípio da irretroatividade tributária, razão pela qual, ainda que não reconhecida a nulidade do ato administrativo, requer o afastamento de seus efeitos pretéritos. Ao final, pugna pela reforma integral da sentença, ou, alternativamente, para que sejam afastados os efeitos retroativos da exclusão.
Sem contrarrazões.
É o breve relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço da apelação, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
Com efeito, a controvérsia devolvida a esta instância recursal se volta à aferição da legalidade do ato administrativo que excluiu a apelante do regime do SIMPLES, à possibilidade de seu enquadramento no Simples Nacional e à validade da atribuição de efeitos retroativos à exclusão.
No que concerne ao mérito principal, a exclusão da empresa do SIMPLES foi fundamentada no art. 9º, XIII, da Lei nº 9.317/96, que vedava a opção pelo regime simplificado à pessoa jurídica que prestasse serviços profissionais de engenheiro ou assemelhados, bem como de qualquer outra profissão cujo exercício dependesse de habilitação legalmente exigida. Confira-se:
“'Art. 9° — Não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica:
(...)
XIII — que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtos de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistemas, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida”.
A análise do caso concreto revela que o juízo de origem examinou detidamente o objeto social da apelante, no qual se encontram expressamente previstas, além de serviços de manutenção elétrica, a prestação de consultoria e a elaboração de projetos para melhorias, ampliação e comissionamento de sistemas de energia. Tais atividades, como bem destacado na sentença, ostentam natureza eminentemente técnica e intelectual, inserindo-se no campo de atuação típico de profissionais legalmente habilitados, notadamente engenheiros, circunstância suficiente para caracterizar a vedação legal.
Neste ponto, a alegação de que as atividades seriam desempenhadas por eletricitários, e não por engenheiros, tampouco se mostra suficiente para afastar a vedação legal. O que importa, para fins de enquadramento tributário, não é a denominação formal da função, mas a natureza objetiva dos serviços prestados no mercado. A prestação de consultoria técnica e a elaboração de projetos de sistemas de energia, expressamente previstas no objeto social inserem-se no campo de atividades intelectuais de natureza técnica, assemelhadas àquelas exercidas por profissionais legalmente habilitados, independentemente da titulação formal dos executores.
Ademais, a apelante não logrou comprovar, por meio de elementos probatórios idôneos, que se dedicaria exclusivamente a atividades excepcionadas pela legislação, tais como simples serviços de reparo ou manutenção elétrica em residências ou estabelecimentos civis ou empresariais, conforme exigia o art. 17, § 1º, X, da Lei Complementar nº 123/2006. A ausência de notas fiscais, contratos específicos ou outros documentos aptos a demonstrar a efetiva predominância de atividades meramente operacionais inviabiliza o afastamento da conclusão firmada na sentença.
Confira-se o dispositivo legal citado:
“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios;
(...)
XIII - que realize atividade de consultoria;
(...)
§ 1º As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades seguintes ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo:
(...)
X - serviços de reparos hidráulicos, elétricos, pintura e carpintaria em residências ou estabelecimentos civis ou empresariais, bem como manutenção e reparação de aparelhos eletrodomésticos”.
Por conseguinte, não prospera a alegação de utilização de analogia in malam partem, pois a exclusão não decorreu de interpretação extensiva ou analógica da norma tributária, mas da subsunção direta das atividades descritas no objeto social à hipótese legal de vedação expressamente prevista.
No tocante ao Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, igualmente correta a sentença ao reconhecer o impedimento ao enquadramento da empresa, haja vista que o art. 17, XI e XIII, do referido diploma legal, acima transcrito, vedava a opção ao regime às pessoas jurídicas que tivessem por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, bem como àquelas que realizassem atividade de consultoria, hipóteses que se ajustam ao objeto social da apelante.
Lado outro, quanto à retroatividade dos efeitos da exclusão do SIMPLES, a legislação de regência estabelece, de forma expressa, que a exclusão surtirá efeitos a partir do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação excludente, conforme dispõe o art. 15, II, da Lei nº 9.317/96, sendo legítima a atribuição de efeitos pretéritos quando constatado que a opção pelo regime simplificado foi indevida desde a origem.
Confira-se o Tema 341/STJ:
“Em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES em decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista no artigo 9º, incisos III a XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/1996, seus efeitos são produzidos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos exatos termos do artigo 15, inciso II, da mesma lei”.
Como se percebe, não há falar em ilegalidade da conduta administrativa, devendo ser mantida a sentença.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à apelação.
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