Apelação Cível (Seção) Nº 0002197-88.2009.4.01.3801/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0002197-88.2009.4.01.3801/MG
RELATOR: Desembargador Federal DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pela Defensoria Pública da União, a qual investe contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Juiz de Fora, que, acolhendo a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, extinguiu o processo sem resolução de mérito, nos termos do Artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil de 1973.
Em sua gênese, a Ação Civil Pública foi ajuizada pela Defensoria Pública em face da União, buscando obter provimento jurisdicional que resultasse na suspensão de concursos para ingresso nas Forças Armadas Brasileiras, exigindo a ulterior retificação dos editais. A Defensoria sustentou que tais editais continham exigências manifestamente inconstitucionais e ilegais, como a condição de solteiro, a vedação ao estado de gravidez e a realização de exame anti-HIV, condições estas que vulneravam os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da isonomia e da legalidade.
Recebido o feito, a União apresentou manifestação, suscitando, preliminarmente, a inadequação da via eleita, a ilegitimidade ativa da autora e a litispendência. O cerne da contestação centrou-se no argumento de que a missão constitucional da Defensoria Pública, balizada pelo Artigo 134 e pelo Artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, restringe sua atuação à defesa dos hipossuficientes econômicos que comprovem insuficiência de recursos.
Ao proferir a sentença, o Magistrado de origem deu acolhida à tese de ilegitimidade sob o fundamento de que, embora a Lei nº 11.448/2007 houvesse incluído a Defensoria Pública no rol dos legitimados para a Ação Civil Pública, tal dispositivo deveria ser interpretado de forma conforme a Constituição Federal, balizando o manejo da ação apenas para a defesa dos necessitados de forma precípua. O Juízo a quo argumentou que o questionamento de condições de ingresso nas Forças Armadas não indicava, de per si, a atuação em defesa dos necessitados, e que a simples possibilidade de existência de um necessitado na coletividade não era suficiente, sendo mister que a “massa dos beneficiários fosse, essencialmente de necessitados”, o que não se presumia em concursos para Oficiais ou Engenheiros da Marinha.
Irresignada, a Defensoria Pública da União interpôs o presente recurso de Apelação, postulando a reforma do julgado extintivo, notadamente a fim de que fosse reconhecida a sua legitimidade ativa ad causam. Em suas razões recursais, a apelante defendeu que a interpretação restritiva do dispositivo legal é inadequada e restringe o exercício do direito fundamental de ação, defendendo a legitimidade ativa ampla e incondicional da instituição, a qual se harmoniza com o Artigo 134 da Carta Magna, pois a tutela coletiva dos necessitados não pode estar à mercê da comprovação de que toda a coletividade seja hipossuficiente. A DPU invocou, outrossim, a Teoria da Causa Madura, requerendo que, superada a preliminar, o Tribunal passasse ao imediato julgamento do mérito, a fim de declarar a ilegalidade das cláusulas editalícias.
Em suas Contrarrazões, a União pugnou pela manutenção da sentença, reafirmando que o vetor constitucional da Defensoria Pública impõe que sua clientela seja identificável e que comprove a carência financeira, não podendo atuar em defesa de interesses difusos ou coletivos sem esta comprovação, sobretudo em certames que não autorizam a presunção de hipossuficiência.
Por seu turno, o Ministério Público Federal exarou parecer nos autos, manifestando-se pelo provimento da Apelação, aduzindo que a legitimidade da Defensoria Pública foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, com a superação da interpretação restritiva. O Parquet Federal corroborou, outrossim, a tese de fundo, apontando que as exigências editalícias questionadas violam o princípio da reserva legal e caracterizam conduta discriminatória e irrazoável, por não encontrarem amparo em lei e por não conduzirem a automática incapacidade para o trabalho.
É o Relatório, que ora submeto à apreciação desta Egrégia Turma.
VOTO
A celeuma processual posta sob análise gira em torno de uma quaestio juris de inegável densidade constitucional: o espectro de abrangência da legitimidade ativa da Defensoria Pública da União para a tutela de direitos transindividuais, após a sua inclusão no rol de legitimados do Artigo 5º da Lei nº 7.347/85. Impõe-se, ab initio, enfrentar a preliminar que conduziu à prematura extinção do feito na instância primeva, para só então, se superado o óbice, adentrar no mérito da controvérsia.
O Juízo a quo, na Sentença lavrada em 2009, alicerçou-se numa exegese literal e isolada dos preceitos do Artigo 5º, inciso LXXIV, e do Artigo 134, caput, da Constituição Federal, para concluir que a atuação da Defensoria Pública na Ação Civil Pública estaria jungida à comprovação de que a “massa dos beneficiários fosse, essencialmente de necessitados” econômicos. Tal restrição, embora refletisse uma linha interpretativa minoritária à época, revela-se hoje superada (overruling) e incompatível com a dogmática constitucional contemporânea do acesso à Justiça.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3943, foi categórico ao reconhecer a constitucionalidade da atribuição da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública em defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, refutando a tese de exclusividade do Ministério Público e a alegada sobreposição de funções. Em momento subsequente, e de modo vinculante, a Suprema Corte fixou a tese do Tema 607 da Repercussão Geral (RE 733433), assentando que a Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública que vise a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas. Confira-se:
EMENTA Direito Processual Civil e Constitucional. Ação civil pública. Legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar ação civil pública em defesa de interesses difusos. Interpretação do art. 134 da Constituição Federal. Discussão acerca da constitucionalidade do art. 5º, inciso II, da Lei nº 7.347/1985, com a redação dada pela Lei nº 11.448/07, e do art. 4º, incisos VII e VIII, da Lei Complementar nº 80/1994, com as modificações instituídas pela Lei Complementar nº 132/09. Repercussão geral reconhecida. Mantida a decisão objurgada, visto que comprovados os requisitos exigidos para a caracterização da legitimidade ativa. Negado provimento ao recurso extraordinário. Assentada a tese de que a Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública que vise a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas.
(RE 733433, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 04/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-063 DIVULG 06-04-2016 PUBLIC 07-04-2016)
O vetor hermenêutico emanado do Pretório Excelso, ao utilizar a locução "em tese", fulmina o argumento da União e do Magistrado de origem de que seria necessária a identificação ou a prova cabal da hipossuficiência econômica de todos ou da maioria dos membros da coletividade. O conceito de "necessitado" não se restringe à insuficiência financeira (necessitado econômico), mas se expande, de forma sistêmica e teleológica, para abarcar a vulnerabilidade jurídica, social ou organizacional. Indivíduos submetidos a exigências arbitrárias e discriminatórias em concursos públicos, como no caso em tela, encontram-se em posição de manifesta vulnerabilidade institucional perante o poder do Estado, legitimando a atuação da Defensoria Pública como guardiã dos vulneráveis.
A interpretação da Apelante, de que a legitimação é concorrente e autônoma, encontra pleno respaldo no sistema constitucional (Art. 129, §1º, da CF), sendo que a ampliação dos legitimados apenas cumpre o desígnio maior de otimização e máxima efetividade do acesso à justiça. Consoante demonstrado pelo Ministério Público Federal em seu parecer, é irrelevante que a solução da controvérsia possa, indiretamente, alcançar sujeitos não hipossuficientes, desde que o núcleo da demanda vise à proteção de direitos que afetem primacialmente a esfera jurídica dos vulneráveis. Portanto, impõe-se a cassação da sentença que reconheceu a ilegitimidade ativa da Defensoria Pública da União.
Superada a preliminar de ilegitimidade, e versando o feito sobre questão de direito e fatos devidamente instruídos, aplica-se a Teoria da Causa Madura, nos termos do Artigo 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, para que esta Corte adentre no exame do mérito da Ação Civil Pública.
No mérito, o recurso investe contra as exigências editalícias que estabelecem a condição de solteiro, a vedação à gravidez e a exigência de exame anti-HIV, dentre outras, para o ingresso nos quadros militares.
Quanto à exclusão de candidatas em razão do estado de gravidez, a questão está resolvida pela jurisprudência de natureza vinculante. A Suprema Corte, no Tema 1066 da Repercussão Geral, assentou que é constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. A simples condição biológica da mulher não pode ser convertida em um impedimento ao acesso a cargo público, sob pena de violação dos princípios da isonomia e da proteção à maternidade.
No que concerne às restrições baseadas no estado civil (exigência de ser solteiro) e na condição médica (exame anti-HIV), a ilegalidade e a inconstitucionalidade revelam-se patentes. A vedação imposta ao candidato por ser casado ou divorciado constitui uma ingerência arbitrária e desproporcional na esfera de autodeterminação individual e da vida privada, sem qualquer nexo de causalidade razoável com a capacidade técnica ou aptidão funcional para o exercício da atividade militar.
O Estado Democrático de Direito, ao impor restrições ao direito fundamental de acesso ao trabalho, deve fazê-lo com estrita observância do Princípio da Proporcionalidade em sua vertente da adequação e necessidade, o que inexiste quando se tenta impor um padrão de vida privada alheio às funções do cargo. Tal exigência, de fundo moralista e desprovida de eficácia probatória sobre a idoneidade do candidato, fere a dignidade da pessoa humana, valor fundamental da República (Artigo 1º, inciso III, da CF).
Igualmente, a exclusão sumária de candidatos com base na sorologia anti-HIV, sem a devida avaliação individual e circunstanciada da capacidade funcional atual, configura uma modalidade odiosa e inaceitável de discriminação. Tais barreiras, destituídas de fundamentação técnica que demonstre a inaptidão automática e irreversível para o desempenho das atribuições, vulneram de forma direta o Artigo 3º, inciso IV, da Constituição da República, que impõe ao Estado o dever de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
A Administração não pode se valer de conceitos superados ou de um mero Edital para criar barreiras arbitrárias e desproporcionais que comprometam o direito fundamental ao trabalho e à inclusão social. Em casos de inconstitucionalidade manifesta ou de desvio do fim público, a intervenção corretiva do Poder Judiciário, conforme pleiteado pela Defensoria Pública e corroborado pelo Ministério Público Federal, não se traduz em substituição da discricionariedade administrativa, mas sim em um indeclinável controle de legalidade e constitucionalidade que restaura a primazia da Carta Magna.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO INTEGRAL à Apelação para, cassando a sentença que reconheceu a ilegitimidade ativa da Defensoria Pública da União, prosseguir no julgamento do mérito por força da Teoria da Causa Madura, e, no mérito, julgar procedente o pedido da Ação Civil Pública, para declarar a ilegalidade e inconstitucionalidade das exigências editalícias que impõem restrições baseadas no estado civil, na condição de gestante e na sorologia anti-HIV para fins de ingresso nos certames militares.
Documento eletrônico assinado por DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000309101v4 e do código CRC 9729b032.
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