Recurso Criminal em Sentido Estrito Nº 0000567-73.2018.4.01.3803/MG
RELATOR: Desembargador Federal GRÉGORE MOREIRA DE MOURA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL GRÉGORE MOURA (RELATOR):
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Uberlândia/MG, que declarou a nulidade das provas obtidas a partir do acesso ao aparelho celular de E. S. M. e, por conseguinte, determinou o trancamento do Procedimento Investigatório Criminal (PIC) nº 0000567-73.2018.4.01.3803.
Conforme narram os autos, em 08.02.2017, durante fiscalização de rotina da Polícia Rodoviária Federal na BR-365, em Uberlândia/MG, E. S. M., que se apresentou como Clailton de Sousa Costa, foi abordado e preso em flagrante pelo uso de Carteira Nacional de Habilitação (CNH) materialmente falsa, o que deu origem ao Inquérito Policial nº 0002679-49.2017.4.01.3803.
Na ocasião da prisão, agentes policiais teriam acessado o conteúdo do aplicativo WhatsApp no aparelho celular do flagranteado. As informações extraídas dessas conversas supostamente indicavam o envolvimento de Edilson e terceiros, em uma associação criminosa voltada à prática de crimes de roubo, furto, receptação qualificada, falsidade documental e contrabando. Com base nesses elementos, o Ministério Público Federal instaurou o presente Procedimento Investigatório Criminal.
A decisão recorrida, proferida em 19.06.2023 (evento 8), acolheu a tese defensiva para declarar a ilicitude da prova, sob o fundamento de que o acesso aos dados armazenados no celular depende de prévia autorização judicial, conforme a proteção constitucional à intimidade e à vida privada (art. 5º, X e XII, CF) e a legislação infraconstitucional (Lei nº 12.965/2014).
O Juízo de primeiro grau destacou que a alegação de consentimento para o acesso não foi robustamente comprovada, pois “restou caracterizada apenas nas alegações do condutor do flagrante (ID 1055857810, p. 6), sendo que, nas declarações prestadas pelo próprio custodiado (ID 1055857810, p. 9), não há, em nenhum momento, qualquer menção acerca do fornecimento livre e espontâneo da senha de acesso ao celular apreendido”. Como consequência, aplicou a teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, §1º, do CPP) e determinou o trancamento do PIC (evento 8).
Em suas razões recursais, o Ministério Público Federal sustenta a legalidade da prova. Argumenta que o acesso aos dados se deu com o consentimento do próprio recorrido, que teria fornecido espontaneamente a senha de seu celular. Aduz que Edilson, em seu interrogatório, confessou a prática de outros crimes e em nenhum momento declarou ter sofrido coação ou constrangimento para fornecer a senha, o que tornaria a autorização judicial prescindível. Pugna, ao final, pela reforma da decisão para permitir o prosseguimento das investigações (evento 10).
A Defensoria Pública da União apresentou contrarrazões, pleiteando a manutenção da decisão. Assevera que a inviolabilidade das comunicações e dos dados é a regra constitucional e que a exceção do consentimento exige prova inequívoca, cujo ônus recai sobre a acusação. Salienta que a mera palavra do agente policial é insuficiente para comprovar a voluntariedade do ato, especialmente em um contexto de prisão em flagrante. Defende, assim, a ilicitude da prova e a correção do trancamento do procedimento (evento 27).
A Procuradoria Regional da República da 6ª Região, em seu parecer, manifestou-se pelo provimento do recurso, encampando a tese do Ministério Público Federal de que a autorização voluntária do agente afastaria a nulidade da prova, tornando desnecessária a prévia autorização judicial (evento 40).
Os autos vieram conclusos a esta Relatoria.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL GRÉGORE MOURA (RELATOR):
Insurge-se o Ministério Público Federal contra a decisão de primeiro grau que determinou o trancamento do Procedimento Investigatório Criminal nº 0000567-73.2018.4.01.3803, em razão da ilicitude da prova que deu origem à investigação.
I. Do juízo de admissibilidade recursal
Embora o rol do artigo 581 do Código de Processo Penal seja taxativo, a jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a interpretação extensiva de seus incisos para abarcar situações fáticas e jurídicas análogas às nele previstas. A decisão que tranca inquérito policial ou procedimento investigatório, por reconhecer a ilicitude da prova e a consequente ausência de justa causa, equivale, em seus efeitos, ao ato de rejeição da denúncia ou à concessão de habeas corpus, desafiando o manejo do Recurso em Sentido Estrito.
Assim, por ser tempestivo e adequado à espécie, conheço do recurso interposto.
II. Do mérito recursal: a ilicitude da prova obtida por acesso a dados de celular sem autorização judicial
A controvérsia central reside em determinar se a prova obtida mediante acesso ao conteúdo do aparelho celular do recorrido, sem prévia autorização judicial, é lícita, sob a alegação de que houve consentimento do flagranteado. A resposta, em conformidade com a decisão de primeiro grau e a jurisprudência consolidada, é negativa.
II.I. Da proteção constitucional à intimidade, à vida privada e aos dados pessoais
O Juízo de primeiro determinou o trancamento do procedimento investigatório criminal, conforme trecho da decisão a seguir transcrita:
“D e c i s ã o
Trata-se de procedimento investigatório criminal instaurado pelo MPF para verificação de possível ocorrência dos delitos previstos nos arts. 180, §1º, art. 297, e no art. 304, todos do CP.
Nos autos em apenso, Pje 0000568-58.2018.4.01.3803, foi determinada a intimação do MPF para demonstrar o juízo que teria autorizado a quebra de sigilo das mensagens trocadas na rede social WhatsApp do preso E. S. M., reveladas e transcritas na inicial, em observância ao entendimento do colendo STJ, exposto no RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
De seu turno, o MPF se manifestou, declarando que o acesso teria sido feito pela autoridade policial, mediante fornecimento da senha do celular pelo próprio custodiado, na época de sua prisão em flagrante, ocorrida em 08/02/2017.
É o relatório. DECIDO.
Inicialmente, cabe destacar que o art. 5º, inc. XII, da CF, dispõe que o sigilo das comunicações telefônicas e de dados, são invioláveis, salvo por determinação judicial, nas hipóteses e na forma que a lei dispuser para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
De seu turno, o inc. X, do art. 5º da CF/88, afirma que a vida privada e a intimidade são invioláveis.
No âmbito infraconstitucional, o art. 3º da Lei n. 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, assegura ao usuário desse serviço "à inviolabilidade ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas".
Por sua vez, o art. 7º, inc. III, da Lei nº 12.965/14 (conhecida como Marco Civil da Internet), que regulamenta o uso da internet no Brasil, assegura aos seus usuários o direito "a inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial".
Como se vê, as normas infraconstitucionais acima transcritas avançaram na proteção dos dados armazenados em comunicações privadas, os quais só podem ser acessados por meio de prévia decisão judicial, matéria submetida à reserva de jurisdição.
De fato, o art. 6º, inc. II e III, do CPP, autoriza à autoridade policial a apreender objetos, inclusive aparelhos celulares, na hipótese de entender que deles se possa extrair elementos de informações sobre o suposto delito em apuração.
Todavia, a legislação deve ser interpretada de forma sistêmica, a fim de se harmonizar todo o ordenamento jurídico.
Assim sendo, a autoridade policial pode apreender o celular, porém lhe é vedado vasculhá-lo sem a devida autorização judicial, em respeito ao direito constitucional de intimidade do preso. A propósito, confira-se o entendimento do STJ, abaixo transcrito:
A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel.
(HC 372,762/MG, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T, DJe 16/10/2017).
No mesmo sentido, é o entendimento do STF, in verbis:
Habeas corpus. 2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do direito à não autoincriminação. 6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas.
(STF, HC 168052, Rel. GILMAR MENDES, 2ªT, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-284 DIVULG 01-12-2020 PUBLIC 02-12-2020)
Na espécie, é de se verificar que as “provas” provenientes da quebra de sigilo das redes sociais do réu preso, na forma como realizada pela autoridade policial, sem prévia autorização judicial, e utilizada pelo parquet Federal na inicial da medida cautelar, a fim de fundamentar suas pretensões, não merecem guarida, por se tratarem de provas derivadas de uma ilegalidade, o que nos remete à essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, inc. LVI, da CF/88, que repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original, fazendo incidir, na espécie, as disposições contidas no § 1º, do art. 157, do CPP.
Ademais, é cabível acrescentar que a obtenção da senha do celular do custodiado restou caracterizada apenas nas alegações do condutor do flagrante (ID 1055857810, p. 6), sendo que, nas declarações prestadas pelo próprio custodiado (ID 1055857810, p. 9), não há, em nenhum momento, qualquer menção acerca do fornecimento livre e espontâneo da senha de acesso ao celular apreendido.
Ante o exposto, nos termos do art. 157, §1º, do CPP, DECLARO a nulidade das provas obtidas pela polícia, sem prévia autorização judicial, consistente na averiguação dos dados celulares do preso em flagrante.
DETERMINO, também, o TRANCAMENTO do presente procedimento investigatório criminal instaurado pelo MPF. (...).”
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, estabelece um robusto sistema de proteção aos direitos fundamentais. Os incisos X e XII garantem a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, bem como o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas. A evolução tecnológica e a centralidade dos dispositivos eletrônicos na vida contemporânea exigiram um adensamento dessa proteção, consolidada pela Emenda Constitucional nº 115/2022, que incluiu o inciso LXXIX para assegurar o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais.
Um aparelho celular, na atualidade, transcende a mera função de comunicação. Ele armazena um repositório vasto e detalhado da vida de uma pessoa: registros financeiros, dados de saúde, fotografias e vídeos íntimos, trocas de mensagens privadas, histórico de localização e toda uma gama de informações que, em conjunto, revelam os aspectos mais profundos da personalidade e da privacidade do indivíduo. Por essa razão, a jurisprudência pátria, antes mesmo da positivação expressa do direito à proteção de dados, já equiparava o acesso ao conteúdo de um celular à quebra de sigilo, sujeitando-o à cláusula de reserva de jurisdição.
Nesse sentido, é o que se extrai de alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE ACESSO A DADOS CONSTANTES NO APARELHO CELULAR, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL CONFIGURADA. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial dos agravantes, que questiona a legalidade da obtenção de provas a partir de dados de celular sem autorização judicial. 2. A Corte de origem entendeu que a perícia em dados de celular, realizada em situação de flagrante, não configurou interceptação telefônica, dispensando autorização judicial, e que o direito à intimidade não impede investigações em tais circunstâncias. 3. A decisão recorrida foi contrária ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que considera ilícita a prova obtida diretamente de dados de celular sem autorização judicial, mesmo em flagrante. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a obtenção de dados de celular sem autorização judicial, mesmo em situação de flagrante, viola o direito à intimidade e à inviolabilidade de dados, conforme previsto na Constituição Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera ilícita a prova obtida diretamente de dados de celular sem autorização judicial, mesmo em situação de flagrante, por violar o direito à intimidade e à inviolabilidade de dados. 6. A análise da Corte de origem está em dissonância com o entendimento do STJ, que não admite a devassa de dados de celular sem autorização judicial. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.697.584/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 3/1/2025.)”
A Suprema Corte, ao julgar o ARE 1.042.075/RJ (Tema 977 de Repercussão Geral), consolidou esse entendimento, estabelecendo a necessidade de prévia decisão judicial para o acesso aos dados de aparelho celular apreendido, salvo em situações excepcionalíssimas:
“ARE 1042075, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-194 DIVULG 23-09-2025 PUBLIC 24-09-2025
1. A mera apreensão do aparelho celular, nos termos do art. 6º do CPP ou em flagrante delito, não está sujeita à reserva de jurisdição. Contudo, o acesso aos dados nele contidos deve observar as seguintes condicionantes: 1.1 Nas hipóteses de encontro fortuito de aparelho celular, o acesso aos respectivos dados para o fim exclusivo de esclarecer a autoria do fato supostamente criminoso, ou de quem seja o seu proprietário, não depende de consentimento ou de prévia decisão judicial, desde que justificada posteriormente a adoção da medida. 1.2. Em se tratando de aparelho celular apreendido na forma do art. 6º do CPP ou por ocasião da prisão em flagrante, o acesso aos respectivos dados será condicionado ao consentimento expresso e livre do titular dos dados ou de prévia decisão judicial (cf. art. 7º, inciso III, e art. 10, 2º, da Lei nº 12.965/2014) que justifique, com base em elementos concretos, a proporcionalidade da medida e delimite sua abrangência à luz de direitos fundamentais à intimidade, à privacidade, à proteção dos dados pessoais e à autodeterminação informacional, inclusive nos meios digitais (art. 5º, X e LXXIX, CRFB/88). Nesses casos, a celeridade se impõe, devendo a Autoridade Policial atuar com a maior rapidez e eficiência possíveis e o Poder Judiciário conferir tramitação e apreciação prioritárias aos pedidos dessa natureza, inclusive em regime de plantão. 2. A autoridade policial poderá adotar as providências necessárias para a preservação dos dados e metadados contidos no aparelho celular apreendido, antes da autorização judicial, justificando, posteriormente, as razões de referido acesso. 3. As teses acima enunciadas só produzirão efeitos prospectivos, ressalvados os pedidos eventualmente formulados por defesas até a data do encerramento do presente julgamento.”
O caso dos autos se amolda perfeitamente à hipótese do item 1.2 da tese fixada, pois se trata de aparelho celular apreendido em situação de flagrante delito. A regra, portanto, é a necessidade de autorização judicial.
II.II. Da insuficiência da prova do consentimento válido
O Ministério Público Federal fundamenta sua pretensão no suposto consentimento expresso e livre do titular dos dados. No entanto, o consentimento, para ser válido como causa de exclusão da necessidade de mandado judicial, não pode ser presumido ou inferido. Ele deve ser demonstrado de maneira clara, positiva e inequívoca, o que não foi comprovado nos autos.
No caso concreto, como bem apontado pelo Juízo de origem, a alegação de consentimento se apoia exclusivamente na palavra do policial rodoviário federal que conduziu o flagrante. Não há termo de autorização assinado pelo recorrido, não há gravação audiovisual da autorização, nem mesmo testemunhas que atestem o ato. Mais contundente ainda é o silêncio sobre o fato no próprio termo de declarações do investigado perante a autoridade policial. Se o consentimento fosse de fato espontâneo e relevante para a investigação, seria natural e esperado que tal circunstância fosse registrada no depoimento formal do detido.
A afirmação do órgão ministerial, em suas razões recursais, de que “14. Interrogado, EDILSON confessou a falsificação de documento público, a apresentação de documento falso e a receptação de veículo proveniente de crime, e não nada declarou sobre ter sofrido constrangimentos ou ameaças por parte dos policiais para que fornecesse a senha.”, não comprova, de maneira inconteste, que houve, por parte do investigado o fornecimento espontâneo da senha do seu aparelho celular. Isso, portanto, não é fundamento válido para afastar a ilicitude da prova obtidas.
Por fim, informa o MPF que o acesso das comunicações telefônicas são objeto da quebra de sigilo telefônico, requerida nos autos nº 0000568-58.2018.4.01.3803, no evento 26, vol. 2. Contudo, por ocasião da pendência de julgamento de recurso em sentido estrito, o pedido sequer chegou a ser apreciado pelo Juízo de primeiro grau, conforme evento 26, vol. 2, daqueles autos. Na sequência, foi determinado o arquivamento dos autos nº 0000568-58.2018.4.01.3803 (consoante evento 36), em razão do trancamento do procedimento investigatório criminal 0000567-73.2018.4.01.3803.
Conclui-se, portanto, que a ausência dessa corroboração mínima torna a alegação de consentimento uma mera conjectura, insuficiente para legitimar uma medida tão invasiva à privacidade. Acolher a tese do Parquet significaria instituir uma presunção de veracidade absoluta da palavra do agente policial em detrimento das garantias constitucionais do cidadão, invertendo o ônus da prova e esvaziando a proteção conferida ao direito fundamental à intimidade.
II.III. Da aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada
O artigo 157, caput e §1º, do Código de Processo Penal positiva no ordenamento brasileiro a doutrina dos “frutos da árvore envenenada”, segundo a qual a ilicitude da prova originária contamina todas as provas que dela derivem.
No presente caso, é incontroverso que o Procedimento Investigatório Criminal foi instaurado exclusivamente como um desdobramento do acesso ilegal às mensagens de WhatsApp do recorrido. Foi essa diligência ilícita que forneceu os únicos indícios da suposta associação criminosa. Não há nos autos elementos que sugiram a existência de uma fonte independente ou que a descoberta dos fatos seria inevitável por outros meios legais.
Assim, sendo a prova inicial ilícita, todo o procedimento investigatório dela decorrente está irremediavelmente contaminado, carecendo de justa causa para seu prosseguimento. O trancamento do PIC, medida excepcional, revela-se, neste cenário, a única solução jurídica adequada, como corretamente decidido pelo Juízo a quo.
Dispositivo
Diante do exposto, em consonância com os fundamentos apresentados e com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, voto por conhecer do Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público Federal e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo integralmente a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Uberlândia/MG, que declarou a nulidade das provas e determinou o trancamento do Procedimento Investigatório Criminal nº 0000567-73.2018.4.01.3803.
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