Apelação Criminal Nº 0002137-60.2019.4.01.3803/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0002137-60.2019.4.01.3803/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelações criminais interpostas, de um lado, pelo Ministério Público Federal (Evento 105, processo originário) e, de outro, por A. S. B. e F. G. (Evento 107, processo originário), contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Uberlândia/MG, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal (Evento 102, processo originário).
Consta dos autos que os réus foram denunciados como incursos nos arts. 155, § 4º, incisos I e IV, c/c os arts. 14, II, e 29, bem como no art. 288, todos do Código Penal, além do art. 15 da Lei nº 10.826/2003, em razão de fatos ocorridos na madrugada de 11 de maio de 2019. Segundo a acusação, em comunhão de vontades com outros indivíduos não identificados, teriam arrombado estabelecimento contíguo à agência da Caixa Econômica Federal localizada na Avenida Rondon Pacheco, em Uberlândia/MG, logrando acesso ao interior da instituição financeira com o propósito de subtrair valores mediante violação de terminais eletrônicos (Evento 32 - Vol. 2, págs. 4/8, processo originário).
Narra-se, ainda, que, acionada a Polícia Militar pelo sistema de monitoramento da agência, os agentes empreenderam fuga, ocasião em que teriam ocorrido disparos de arma de fogo em direção à guarnição policial, circunstância que teria possibilitado a evasão de parte do grupo, sendo os ora apelantes capturados em flagrante.
A denúncia foi recebida em 26/07/2019 (Evento 32 - Vol. 2, pág. 222, processo originário).
Encerrada a instrução, foi publicada em cartório, em 18/10/2022, a sentença condenatória (Evento 103, processo originário). O Juízo de origem reconheceu a materialidade e a autoria do crime de furto qualificado, na forma tentada, condenando os réus à pena definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos, além de 20 (vinte) dias-multa, com o valor unitário fixado em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Contudo, absolveu-os das imputações relativas aos crimes de associação criminosa e de disparo de arma de fogo, por entender ausentes provas suficientes quanto à materialidade e à autoria desses delitos.
Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação, sustentando, em suas razões recursais (Evento 170, processo originário), que o conjunto probatório seria suficiente para embasar a condenação dos réus também pelos crimes previstos no art. 288 do Código Penal e no art. 15 da Lei nº 10.826/2003, notadamente em razão dos depoimentos dos policiais militares e do contexto fático evidenciado nos autos.
Por sua vez, a defesa apresentou as razões de apelação diretamente no Tribunal (Evento 7), buscando exclusivamente a readequação da dosimetria da pena. Sustenta, em síntese, que a pena-base deveria ser fixada no mínimo legal, diante da indevida valoração negativa de circunstâncias judiciais inerentes ao próprio tipo penal, bem como a aplicação da fração máxima de redução pela tentativa, no patamar de dois terços, considerando a não consumação do delito e a intervenção precoce da força policial.
A Procuradoria Regional da República, em contrarrazões e parecer em peça única (Evento 10), manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento da apelação defensiva.
É o relatório.
Ao eminente Revisor.
VOTO
Presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade, conheço das apelações.
Conforme relatado, tanto a acusação quanto a defesa impugnam parcialmente a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, a qual absolveu os réus das imputações relativas aos crimes de associação criminosa (art. 288 do Código Penal) e de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei nº 10.826/2003), bem como os condenou à pena definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa pela prática do delito de furto qualificado (art. 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal).
Passo à análise das respectivas pretensões recursais.
1) Apelação do Ministério Público Federal
A irresignação ministerial não merece prosperar.
A absolvição dos réus quanto aos crimes de disparo de arma de fogo e associação criminosa encontra respaldo sólido no conjunto probatório produzido sob o crivo do contraditório. Embora os depoimentos dos policiais militares sugiram a ocorrência de disparos durante a fuga, a prova técnica constante dos autos não logrou confirmar, de forma segura, a materialidade do delito previsto no art. 15 da Lei nº 10.826/2003, tampouco individualizar a autoria dos supostos disparos.
Os laudos periciais juntados aos autos de origem, em especial o exame residuográfico (Evento 85 - IP-PROCE3, processo originário), foram expressos ao consignar a ausência de partículas compatíveis com resíduos de disparo de arma de fogo nas mãos dos réus, além de apontarem limitações técnicas relevantes.
De igual modo, a perícia realizada sobre as imagens captadas por câmeras de segurança destacou a baixa resolução dos registros, afirmando não ser possível visualizar, de forma inequívoca, a ocorrência de disparos ou a posse ostensiva de arma de fogo pelos acusados (Evento 85 - IP-PROCE4, processo originário).
Por outro lado, no exercício do direito à autodefesa, os acusados negaram, em juízo, a prática dos referidos delitos. A declaração prestada pela testemunha Rodrigo Ferreira dos Santos, por sua vez, reforça o estado de incerteza quanto ao efetivo cometimento do delito tipificado no art. 15 do Estatuto do Desarmamento. O proprietário do veículo Golf, que se encontrava estacionado nas proximidades do estabelecimento comercial McDonald’s, afirmou não ter ouvido qualquer disparo de arma de fogo no momento em que percebeu a movimentação dos supostos agentes em sua direção. A referida testemunha destacou que, em razão de sua reação instintiva de acelerar bruscamente o veículo, temendo um possível assalto, o automóvel acabou sendo alvejado por disparos que, na realidade, teriam sido efetuados por policiais militares que compareceram ao local dos fatos (Evento 59, processo originário).
Nesse contexto, a dúvida razoável quanto à materialidade e autoria impõe a manutenção da absolvição, em observância ao princípio do in dubio pro reo.
Ainda que assim não fosse, à luz do princípio da subsidiariedade expressa, o crime de disparo de arma de fogo somente se configura “desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime”, conforme enunciado no preceito secundário do tipo penal.
Desse modo, ainda que estivesse demonstrado nos autos que os réus tenham efetuado, de forma intencional, disparos de arma de fogo contra policiais militares após a fuga, tal circunstância ensejaria, em tese, a configuração do crime de latrocínio tentado, o qual não integra o objeto da ação penal proposta perante o juízo singular.
Quanto ao crime de associação criminosa, igualmente não se verifica a existência de prova robusta acerca da estabilidade e da permanência exigidas pelo tipo penal previsto no art. 288 do Código Penal.
Com efeito, o delito de associação criminosa, além de pressupor vínculo subjetivo entre os pretensos agentes - número mínimo de três pessoas, nos termos da redação conferida pela Lei nº 12.850/2013 -, exige o especial fim de agir, consistente no propósito de cometer uma série indeterminada de delitos, aliado aos requisitos da estabilidade e da permanência da suposta associação criminosa.
No caso concreto, evidencia-se o excesso da capitulação jurídica promovida pelo órgão acusador, uma vez que o crime de associação criminosa, de concurso necessário, distingue-se do mero concurso eventual de pessoas.
A mera atuação conjunta dos réus em um único episódio criminoso, ainda que com a participação de outros indivíduos não identificados, não se mostra suficiente, por si só, para caracterizar o vínculo associativo estável e duradouro exigido pela norma incriminadora.
Portanto, ausentes elementos concretos que indiquem a existência de organização prévia, com convergência de vontades direcionada à prática de uma multiplicidade de crimes, correta se mostra a sentença ao afastar tal imputação.
2) Apelação da defesa
O inconformismo defensivo procede parcialmente.
Na primeira fase da dosimetria relativa ao crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo à subtração da coisa (inciso I) e pelo concurso de pessoas (inciso IV), o magistrado sentenciante fixou a pena-base dos acusados em 3 (três) anos de reclusão, apresentando a seguinte fundamentação para valorar negativamente quatro circunstâncias judiciais:
"A culpabilidade (1-) dos réus, bem demonstrada por atitudes reprováveis, conforma-se pelo seguinte conjunto de circunstâncias judiciais: (2+) não há registro de maus antecedentes para fins de agravamento da pena, desconsiderados inquéritos e ações penais em curso (Súmula 444 do STJ); (3-) sem abonação alguma, a conduta social de ambos manifesta-se pelo egoísmo, com necessidade de ganho fácil; (4-) não há evidência de desvio de personalidade dos réus, que tinham condições de entender o caráter ilícito das condutas e podiam motivar-se de modo contrário a elas; (5-) não há elementos que abonem os motivos do crime; (6+) as circunstâncias do crime, objetivamente consideradas, apontam para reprovação dentro do tipo; (7+) as consequências do crime são padronizadas; (8+) não há falar-se em comportamento da vítima, como meio de contribuição para os crimes".
Todavia, não há motivação idônea para a valoração desfavorável da culpabilidade, da conduta social, da personalidade e dos motivos do crime.
A circunstância judicial da culpabilidade, prevista no art. 59 do Código Penal, refere-se ao grau de reprovação ou censura da conduta praticada, não se confundindo com a culpabilidade normativa, que constitui um dos substratos do conceito analítico de crime e abrange a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
Nessa perspectiva, leciona Fernando Galvão (Direito Penal, Parte Geral, 2013, p. 731), ao advertir que “o juízo de reprovação não comporta somente a discussão sobre ser exigível, ou não, comportamento diverso. O problema fundamental que se apresenta é dimensionar a medida da culpabilidade (...). Quanto maior for a exigibilidade de comportamento diverso, maior deverá ser a pena”.
Por sua vez, a conduta social retrata o papel do réu no meio social, ao passo que a personalidade decorre de seu particular modo de ser e agir. Tais circunstâncias, de natureza subjetiva, não se confundem com os antecedentes criminais do acusado, não sendo possível, portanto, agravar a pena-base com fundamento na existência de ações penais em curso ou de condenações pretéritas, sob o rótulo de conduta social ou personalidade.
O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, ao julgar recursos especiais repetitivos (Tema 1.077), fixou a seguinte tese jurídica vinculante: “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente” (REsp 1.794.854/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021).
Os motivos do crime, por sua vez, traduzem as razões que antecederam e conduziram o agente à prática da infração penal, passíveis de valoração apenas quando extrapolarem aqueles próprios do tipo penal.
No caso em análise, o juízo de primeiro grau não explicitou qualquer elemento concreto indicativo de maior grau de censurabilidade da conduta. A potencial consciência da ilicitude, assim como a possibilidade e a exigibilidade de agir de modo diverso, constituem elementos da culpabilidade normativa e, consequentemente, pressupostos da própria condenação, não guardando relação com o vetor personalidade.
A busca pelo lucro fácil traduz aspecto ínsito ao delito de furto, que não extrapola a esfera de proteção do bem jurídico tutelado pela norma penal, tampouco autoriza a valoração negativa do vetor conduta social.
Embora a questão não tenha sido suscitada pelos réus, observa-se, ainda, que a sentença reconheceu a incidência das qualificadoras do rompimento de obstáculo e do concurso de pessoas, mas deixou de explicitar qual delas foi utilizada para qualificar o crime e se alguma delas teria sido empregada, de forma residual, para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria. Tal omissão repercute diretamente na análise do recurso defensivo.
É certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, em tese, a utilização de qualificadora remanescente como circunstância judicial negativa, desde que não prevista como agravante nem empregada para qualificar o tipo penal, e desde que haja fundamentação concreta demonstrando que o fato extrapola o desvalor já inerente à figura típica. Todavia, essa possibilidade pressupõe que o magistrado de primeiro grau tenha explicitado, de forma clara, o itinerário lógico adotado na dosimetria, o que não ocorreu no caso em exame.
Nesse ponto, impõe-se a observância da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1.214, segundo a qual, em recurso exclusivo da defesa, é obrigatória a redução proporcional da pena-base quando afastada circunstância judicial negativa reconhecida na sentença, sendo admissível, sem caracterização de reformatio in pejus, apenas a correção da classificação de um fato já valorado negativamente ou o reforço da fundamentação de circunstância já reputada desfavorável.
Ocorre que, no caso concreto, não há na sentença qualquer valoração negativa expressa e autônoma relacionada ao concurso de pessoas como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, uma vez que o rompimento de obstáculo à subtração da coisa já é suficiente para qualificar o delito de furto.
O concurso de agentes foi apenas reconhecido como qualificadora prevista no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, sem indicação de elementos adicionais que revelassem maior censurabilidade da conduta, como especial organização, divisão sofisticada de tarefas ou pluralidade expressiva de agentes.
Assim, eventual utilização do concurso de pessoas como vetor negativo na primeira fase da dosimetria, nesta instância revisora, não configuraria mera correção de enquadramento ou reforço argumentativo de desvalor previamente reconhecido, mas, sim, a introdução de fundamento novo de exasperação da pena, inexistente na sentença. Tal providência, em julgamento de recurso defensivo, implicaria agravamento da situação jurídica dos réus, em afronta ao art. 617 do Código de Processo Penal, não sendo autorizada nem mesmo à luz da tese firmada no Tema 1.214 do STJ.
Diante disso, afastadas as circunstâncias judiciais negativadas sem fundamentação idônea e inexistindo desvalor concreto apto a justificar a exasperação da pena-base, impõe-se a sua fixação no mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, mantém-se o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em favor dos condenados, deixando-se, contudo, de valorá-la na fração de 1/6 (um sexto), como inicialmente realizado na sentença, em razão da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a pena provisória dos réus permanece fixada em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na terceira fase da dosimetria, o juízo de primeiro grau aplicou a causa geral de diminuição de pena relativa à tentativa, sem, contudo, justificar a escolha da fração mínima de 1/3 (um terço). Nesse ponto, a sentença também merece parcial reparo.
Embora a lei preveja os limites mínimo (1/3) e máximo (2/3) da causa geral de diminuição de pena (art. 14, parágrafo único, do Código Penal), não estabelece parâmetros objetivos para a definição do quantum de redução.
Sem embargo, tal tarefa tem sido delineada no âmbito doutrinário e jurisprudencial, entendendo-se como critério mais adequado o grau de proximidade da conduta do agente em relação à fase final do iter criminis, de modo que, quanto mais próximo o agente estiver da consumação, menor deverá ser a diminuição da pena.
No caso dos autos, a despeito do rompimento de obstáculo e do ingresso dos réus no interior da agência bancária, o início da execução do delito não ultrapassou a fase imediatamente anterior à violação dos terminais eletrônicos, tendo a ação sido interrompida pela pronta atuação policial, acionada pelo sistema de monitoramento da agência. Diante disso, considerado o itinerário do crime efetivamente percorrido e a distância ainda relativamente significativa da consumação, mostra-se mais adequada a aplicação do fator redutor de 1/2 (metade).
Em consequência, a pena definitiva dos réus deve ser redimensionada para o patamar de 1 (um) ano de reclusão e 5 (cinco) dias-multa.
Por fim, com o ajuste da pena definitiva dos apelantes, é cabível a substituição da sanção corporal por apenas uma pena restritiva de direitos (art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal). Dessa forma, fica excluída da condenação a prestação pecuniária, subsistindo a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo correspondente à duração da pena privativa de liberdade, mantidos os demais consectários da condenação.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação ministerial e de dar parcial provimento à apelação defensiva.
Documento eletrônico assinado por LUCIANA PINHEIRO COSTA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000316639v56 e do código CRC 7d1ce98c.
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