Apelação Cível Nº 0068339-04.2014.4.01.3800/MG
RELATORA: Juíza Federal ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR -
Trata-se de apelação interposta pela União contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, mantendo a exigibilidade do título judicial, fixando como índice de correção o IPCA-E, determinando que os juros incidam sobre o montante bruto (sem exclusão prévia do PSS) e reconhecendo que não incide PSS sobre os juros de mora.
A União insurge-se alegando: a) inexigibilidade do título em razão do julgamento do RE 638.115/CE (STF); b) equívoco no valor da causa (que deveria corresponder apenas à parte controvertida); c) afastamento indevido da TR como índice de correção monetária; d) base de cálculo dos juros deveria excluir a parcela destinada ao PSS.
Contrarrazões apresentadas defendem a manutenção da sentença, em especial diante da coisa julgada e da modulação de efeitos do STF nos ED-ED-RE 638.115/CE.
Subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, do Código de Processo Civil/2015).
Presentes os pressupostos e requisitos de sua admissibilidade, conheço da apelação interposta.
No caso, ante a ausência de alteração do arcabouço fático-jurídico que norteou a produção da sentença e em face da consonância entre os fatos apresentados e a norma jurídica incidente, deve-se prestigiar o julgamento de primeira instância, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação do decisum (STJ, AgRg no Recurso Especial Nº 1.224.091/PR, Ministro Benedito Gonçalves, DJ 24/03/2015), in verbis:
Objetiva a execução aviada o recebimento de diferenças de remuneração devidas à exequente a título de incorporação de quintos.
Verifico que a questão em julgamento dispensa a produção de outras provas além das constantes nos autos, pelo que autoriza o julgamento do feito no estado em que se encontra, nos termos do art. 355, I, do CPC.
Inicialmente, indefiro o pedido de pagamento do valor incontroverso, requerido pela parte exequente às fls. 341/342.
Conforme se infere dos autos, os presentes embargos foram recebidos no efeito suspensivo integral, uma vez presentes os requisitos dos §§1Q e 2Q do art. 739-A do CPC/73, tendo em vista o RE 638115 RG/CE, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF.
E, como visto da inicial destes embargos, a UNIÃO entende que não haverá débito a ser pago por ela, tendo ressaltado que impugnou os cálculos, apontando excesso de execução, apenas para evitar a preclusão.
Portanto, não é de se falar, no caso concreto, em parcela incontroversa.
11-1 — Preliminares
Efeito suspensivo Integral
Cumpre ressaltar, inicialmente, que a decisão proferida à fl. 317 recebeu os presentes embargos à execução no efeito suspensivo, uma vez presentes os requisitos dos §§1Q e 2Q do art. 739-A do CPC/73, estando superado tal aspecto levantado nos embargos.
Passo, então, a analisar questão intrínseca aos presentes autos, consubstanciada na exigibilidade ou não do título judicial exequendo, tendo em vista a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 638.115, em sede de repercussão geral, considerando inconstitucional a incorporação dos quintos.
O art. 1.057 do CPC/2015 expressamente remete o intérprete às regras do CPC revogado quando a coisa julgada tiver ocorrido anteriormente à sua vigência, como ocorre no caso concreto:
Art. 1.057. O disposto no art. 525, §§ 14 e 15, e no art. 535, §§ 7o e 8o, aplica-se às decisões transitadas em julgado após a entrada em vigor deste Código, e, às decisões transitadas em julgado anteriormente, aplica-se o disposto no art. 475-L, § 1º, e no art. 741, parágrafo único, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
A atual regra de relativização da coisa julgada, constante do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, arts. 525 e 535), admite a inexigibilidade do título mesmo quando este tiver sido formado na vigência do novo código e antes do posicionamento do STF contrariamente à matéria, condicionando tal inexigibilidade à propositura de uma ação rescisória no prazo de até dois anos do trânsito em julgado da nova decisão da STF (§§ 12 a 14 o art. 525 do CPC/15).
Porém, no caso concreto, temos um título executivo formado anteriormente à Lei nQ 13.105/2015.
Sendo anterior ao atual CPC, deve ser aplicada a regra de transição do art. 1.057 do CPC/15, que determina a ultraatividade do art. 741, § único do CPC/73, por se tratar de título formado na vigência do código antigo.
Aquela antiga norma assim estabelece:
Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
...
II- inexigibilidade do título;
...
Parágrafo Único. Para efeito do disposto no inciso ll do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição.
Interpretando a norma acima transcrita, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI-2.418/DF (Ministro Teori Zavascki, 18/11/15), explicitou sobre o alcance da regra contida no Art. 741, Parágrafo Único do CPC/1973.
(...)
15. Observada a compreensão de seu significado e estabelecidos os limites de sua abrangência material, acima referidos, não há como negar a constitucionalidade do parágrafo único do art. 741 do CPC, ao § 1 2 do art. 475-L, ambos do CPC/1973, bem como dos correspondentes dispositivos do CPC/2015, o art. 525, § 1Q, III e §§ 12 e 14, e art. 535, § 5Q). São dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, vieram, como já afirmado, apenas agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de certas sentencas inconstitucionais, em tudo semelhante às hipóteses de ação rescisória (art. 485, V do CPC/1973 e art. 966, V do CPC/2015). E não são todos nem são banais (mas apenas alguns, revestidos de gravidade qualificada pelo comprometimento da autoridade das decisões do STF), os vícios de inconstitucionalidade que permitem invocar a inexigibilidade da sentença exequenda, por embargos à execução ou por impugnação. A inexigibilidade do título executivo a que se referem os referidos dispositivos se caracteriza exclusivamente nas hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional - seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda.
Há, ainda, mais alguns precedentes neste sentido:
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando recurso extraordinário em regime de repercussão geral, afirmou a tese de que "a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado" (RE 730.462, Min. Teori Zavascki, pie de 9/9/2015).
- A sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior modificação, ainda que o ato sentenciai encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no âmbito de fiscalização incidental de constitucionalidade.
- A decisão do Supremo Tribunal Federal que haja declarado inconstitucional determinado diploma legislativo em que se apoie o título judicial, ainda que impregnada de eficácia "ex tunc", como sucede com os julgamentos proferidos em sede de fiscalização concentrada (RTJ 87/758 - RTJ 164/506-509 - RTJ 201/765), detém-se ante a autoridade da coisa julgada, que traduz, nesse contexto, limite insuperável à força retroativa resultante dos pronunciamentos que emanam, "in abstracto", da Suprema Corte. Doutrina. Precedentes. [destaques no original] (AgReg no RE com Ag 918.066/DF, rel. min. Celso de Mello, 2ê T., j. 10/11/2015).
Na mesma direção, o RE 611.503/SP, no qual o relator Ministro Teori Zavascki afirmou que:
"(...) são constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art. 741 do CPC e do § 1 9 do art. 475-L, ambos do CPC/1973, bem como os correspondentes preceitos do CPC/2015 (art. 525, § 1 9, III e §§ 12 e 14 e o art. 535, § 59). Essas normas teriam buscado harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição. Ademais, vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas seguintes hipóteses: (a) nos casos em que a sentença exequenda estiver fundada em norma reconhecidamente inconstitucional; ou (b) quando a sentença exequenda tiver deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tiver decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda. Explicitou que, na situação dos autos, ainda que o acórdão tivesse declarado a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 741 do CPC, a hipótese seria de negar provimento ao recurso. Isto porque não se comportariam no âmbito normativo do referido diploma as sentenças que, contrariando precedente do STF a respeito, tivessem reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS. Realçou que, para afirmar devida a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolvera questão de direito intertemporal, qual seja, saber qual das normas infraconstitucionais — a antiga ou a nova — deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS. Além disso, a deliberação tomada se fizera com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (CF, art. 5 9, XXXVI).
Neste contexto interpretativo realizado pelo Supremo Tribunal Federal, verifico que a inexigibilidade do título não poderá ser oposta no caso concreto, mesmo na hipótese de prevalência, na Excelsa Corte, de tese contrária (questão esta contida no RE 638115/RG/CE) à coisa julgada formada no processo de conhecimento que gerou a presente execução embargada.
Em suma: no presente caso há sentença transitada em julgado que mesmo se, ao final, verificar-se que está fundada em preceito normativo supervenientemente declarado inconstitucional, haveria necessidade de propositura de ação rescisória no prazo decadencial, o que concretamente não ocorreu e o prazo decadencial já se exauriu, prevalecendo hígida e imutável a coisa julgada, bem como seus efeitos.
Nesse sentido também já decidiu o Superior Tribunal de justiça:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS PELA FAZENDA PÚBLICA. O art. 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil não se aplica às hipóteses em que o Supremo Tribunal Federal, posteriormente à sentença com trânsito em julgado, declarou inconstitucional o modo como ela interpretou a lei. Precedente do Supremo Tribunal Federal (RE-AgR ng 592.912, RS, relator o Ministro Celso de Mello). Agravo desprovido.
(STJ: AGRG NO ARESP 192500-SC, rel. min. Ari Pargendler, lê T., Dje 04/08/2014)
PROCESSUAL CIVIL. ART 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI. NÃO APLICAÇÃO DA REFERIDA NORMA.. 1. Em respeito à coisa julgada, não se aplica o disposto no artigo 741, II, parágrafo único, do Código de Processo Civil nas hipóteses em que o trânsito em julgado da sentença exequenda tenha ocorrido anteriormente ao julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. Precedentes do STI. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1373592/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2013, Pje 26/06/2013)
Nessas razões, não resta dúvida de que, no caso concreto, o título executivo judicial é perfeitamente exigível.
Cumpre ressaltar que a decisão proferida recentemente pelo e. STF (em 30/06/2017), nos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no RE 638.115, em nada altera o entendimento acima exposto.
Com efeito, a referida decisão deixou claro que "a declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade de determinado preceito normativo pelo STF não enseja a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores já transitadas em julgado, sendo necessária, para tanto, a interposição da ação rescisória." Ressalvou de tal necessidade apenas "a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado."
Logo, em se tratando de pagamento de valores atrasados, como ocorre na hipótese destes autos, permanece exigível o título executivo judicial, nos exatos termos aqui colocados.
Rejeito, pois, a preliminar deduzida pela UNIÃO.
Passo a verificar quanto à preliminar arguida pela parte exequente.
Impugnação ao Valor da Causa
Defende a parte embargada, através de preliminar suscitada na impugnação aos embargos, a necessidade de retificação do valor atribuído aos presentes embargos, ao fundamento de que o mesmo deve corresponder ao montante total executado (fls. 326/329).
Alega que a real pretensão da União nos embargos à execução é evitar o pagamento de todo o montante pretendido, já que requereu, naqueles autos, a suspensão de toda a execução, tendo em vista o reconhecimento da repercussão geral da matéria e a possibilidade de interposição de ação rescisória no processo que originou a execução.
Intimada, a União manifestou-se nos autos, defendendo a improcedência da presente impugnação ao valor da causa.
Consoante é cediço, o valor da causa deve corresponder ao proveito econômico pretendido pela parte.
No caso concreto, não resta dúvida de que a tese principal defendida pela União nos embargos em apenso é a de que nada é devido à parte exequente. O excesso de execução foi aventado apenas ad cautelam, como afirmado pela própria embargante na petição inicial daqueles autos.
Com efeito, na inicial dos Embargos, vê-se que a União alega que há fundadas chances de que a tese por ela defendida no RE 638.115/CE, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF, seja acolhida, o que significa "que não haverá débito a ser pago".
Nesse sentido, tem-se que os embargos à execução têm como proveito lo econômico o total da execução e este deve ser o valor da causa.
Nessas razões, julgo procedente a Impugnação ao Valor da Causa para alterar o valor originalmente atribuído à demanda e fixá-lo em R$103.502,31 (cento e três mil, quinhentos e dois reais e trinta e um centavos).
II— Mérito
Analiso, por tópicos, as questões meritórias levantadas nestes embargos.
A—Atualização monetária
Sem razão a embargante quando defende a utilização da TR como índice de correção monetária a partir de julho/2009.
Sobre a correção dos valores a serem pagos em decorrência do reconhecimento do pedido veiculado na inicial deste processo, devem ser utilizados os índices constantes do Manual de Cálculos da justiça Federal, Res. CFJ 267/2013, que incorpora a inconstitucionalidade parcial do art. 5`2 da Lei 11.960/09, que alterou o art. 2-F da Lei 9.494/97, conforme ADI 4357 e REsp Repetitivo 1.270.439, considerando ainda o precedente da ADI 493 de que a TR não pode ser utilizada como índice de correção monetária, por ofensa ao direito fundamental de propriedade (art. 5Q, XXII, CR/88).
A propósito, cumpre ressaltar que o Plenário do STF, em sessão realizada em 20/09/2017, concluiu o julgamento do RE 870.947 (Tema 810), consolidando a tese da repercussão geral, no que diz respeito à atualização monetária, nos seguintes termos:
"2. O art. 1 2-F da Lei n 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5Q, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."
Segundo o voto do relator, não há "qualquer motivo para aplicar critérios distintos de correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública", devendo, pois, "ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública."
Portanto, restou declarada a inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária também em relação ao intervalo de tempo anterior à expedição requisitório.
Logo, nos termos do item 4.2.1 do Manual de Cálculos da justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJf nº 134, de 21.12.2010, e alterado pela Resolução/Cjf nº 267, de 02.12.2013, adota-se o IPCA-E como indexador de atualização monetária, mesmo após o advento da Lei n. 11.960, de 2009, o que está em absoluta consonância com a decisão do STF acima transcrita.
B — Juros
O Superior Tribunal de justiça, no REsp. 1.270.439/PR e no REsp 1.205.946/SP, ambos julgados sob o rito do art. 543-C do CPC, fixou o entendimento no sentido de que os juros nnoratórios decorrentes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, exceto as tributários, deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.
Ainda há pouco, o Col. STJ reafirmou sua orientação, declinando as taxas de juros a incidir nas condenações para pagamento de verbas remuneratórias de servidores públicos, cf. AgRg no REsp 1157503/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2015, Die 29/05/2015:
1. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que, tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a empregado público, os juros de mora incidirão da seguinte forma: (a) percentual de 1% ao mês, nos termos do art. 3º Decreto n.º 2.322/87, no período anterior à 24/08/2001, data de publicação da Medida Provisória n.º 2.180-35, que acresceu o art. 1. '-F à Lei n.º 9.494/97; (b) percentual de 0,5% ao mês, a partir da MP n.º 2.180- 35/2001 até o advento da Lei n.º 11.960, de 30/06/2009, que deu nova redação ao art. 1.Q-F da Lei n.º 9.494/97; (c) percentual estabelecido para caderneta de poupança, a partir da Lei nº. 11.960/2009.
Assim, nos termos da jurisprudência atual do STJ, aplicando-se o princípio da norma vigente ao tempo da prestação, os juros moratórios serão devidos no percentual de:
a) 1% a.m., conforme Decreto-lei n. 2.322/87, até a edição da MP 2.180- 35/2001, que deu nova redação à Lei 9.494/97;
b) 0,5% ao mês a partir da vigência da MP 2.180-35/2001, até a edição da Lei 11.960/2009; e
c) à taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança, a partir da vigência da Lei 11.960/2009.
Corroborando tal entendimento, tem-se a decisão proferida pelo STF, no julgamento do RE 870.947 (Tema 810), já citada no item acima, consolidando a tese da repercussão geral quanto aos juros moratórios, nos seguintes termos:
"1. O art. 1P-F da Lei n 9.494/97, com a redação dada pela Lei n(2 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórias aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5P., caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórias segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1P-F da Lei n€2 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09."
Logo, os percentuais de juros devem ser contados, a partir da citação, segundo as taxas acima declinadas, observando-se o Manual de Cálculos da Justiça Federal (Item 4.2.2.), que consolida a jurisprudência dos Tribunais Superiores a respeito da matéria.
Ressalte-se que o referido Manual observa o quanto determinado na Lei 12.703/2012, que alterou a sistemática de juros da caderneta de poupança, estabelecendo o teto de 70% da taxa SELIC, mensalizada, quando esta for igual ou inferior a 8,5% ao ano.
No ponto, cumpre por fim registrar a orientação firmada nos Tribunais Superiores, no sentido de que devem ser aplicados, inclusive nas execuções em curso, os critérios de pagamento de correção monetária e de juros moratórios, previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, em sua versão mais atualizada, sem que isso implique afronta ao instituto da coisa julgada.
C-PSS
Nesse ponto, mister esclarecer sobre a não incidência do PSS sobre os juros de mora.
Isso pois, a contribuição previdenciária ao Plano de Seguridade Social do Servidor Público - PSS deve incidir sobre parcelas de natureza salarial, as quais devem integrar a base de cálculo do referido tributo.
Os juros moratórios, incidentes sobre depósitos judiciais, representam mera recomposição dos prejuízos sofridos pelo credor, em face da mora Administração Pública na realização dos pagamentos de seus Precatórios e Requisições de Pequeno Valor. Não se incorporam à remuneração, possuindo natureza eminentemente indenizatória.
Por esse motivo, incabível a incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela relativa aos juros de mora.
Sobre a matéria, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.239.203/PR, de relatoria do Exmo. Min. Mauro Campbell, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), reiterou o entendimento consolidado no STJ no sentido de não incidir a contribuição para o PSS sobre os juros de mora de valores pagos em cumprimento de decisão judicial, em acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DO PLANO DE SEGURIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO (PSS). RETENÇÃO. VALORES PAGOS EM CUMPRIMENTODE DECISÃO JUDICIAL (DIFERENÇAS SALARIAIS). INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE A PARCELA REFERENTE AOS JUROS DE MORA.
I. O ordenamento jurídico atribui aos juros de mora a natureza indenizatória. Destinam-se, portanto, a reparar o prejuízo suportado pelo credor em razão da mora do devedor, o qual não efetuou o pagamento nas condições estabelecidas pela lei ou pelo contrato. Os juros de mora, portanto, não constituem verba destinada a remunerar o trabalho prestado ou capital investido.
2. A não incidência de contribuição para o PSS sobre juros de mora encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que autoriza a incidência de tal contribuição apenas em relação às parcelas incorporáveis ao vencimento do servidor público. Nesse sentido: REsp 1.241.569/RS, 2P Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, Dje de 13.9.2011.
3. A incidência de contribuição para o PSS sobre os valores pagos em cumprimento de decisão judicial, por si só, não justifica a incidência da contribuição sobre os juros de mora., Ainda que se admita a integração da legislação tributária pelo princípio do direito privado segundo o qual, salvo disposição em contrário, o bem acessório segue o principal (expresso no art. 59 do CC/1916 e implícito no CC/2002), tal integração não pode implicar na exigência de tributo não previsto em lei (como ocorre com a analogia), nem na dispensa do pagamento de tributo devido (como ocorre com a equidade).
4. Ainda que seja possível a incidência de contribuição social sobre quaisquer vantagens pagas ao servidor público federal (art. 4Q, § 1º, da Lei 10.887/2004), não é possível a sua incidência sobre as parcelas pagas a título de indenização (como é o caso dos juros de mora), pois, conforme expressa previsão legal (art. 49, I e § 1Q, da Lei 8.112/90), não se incorporam ao vencimento ou provento. Por tal razão, não merece acolhida a alegação no sentido de que apenas as verbas expressamente mencionadas pelos incisos do § 1º do art. 4º da Lei 10.887/2004 não sofrem a incidência de contribuição social.
5. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ".
Assim, não incide PSS sobre os juros moratórias.
Por fim, cumpre esclarecer que os juros de mora deverão incidir sobre o valor total da execução, ou seja, devem recair sobre a totalidade do crédito exequendo e não apenas sobre o "valor líquido", como requer a União.
No ponto, cumpre ressaltar que a retenção do PSS somente ocorre no momento do pagamento do crédito ao servidor, sendo realizada pela instituição financeira por ocasião do saque dos valores depositados em decorrência da requisição de pagamento, tudo nos exatos termos do art. 16-A, da Lei 10.887/2004, na redação dada pela Lei 11.941/2009:
Art. 16-A. A contribuição do Plano de Seguridade do Servidor Público - PSS, decorrente de valores pagos em cumprimento de decisão judicial, ainda que derivada de homologação de acordo, será retida na fonte, no momento do pagamento ao beneficiário ou seu representante legal, pela instituição financeira responsável pelo pagamento, por intermédio da quitação da guia de recolhimento remetida pelo setor de precatórios do Tribunal respectivo, no caso de pagamento de precatório ou requisição de pequeno valor, ou pela fonte pagadora, no caso de implantação de rubrica especifica em folha, mediante a aplicação da alíquota de onze por cento sobre o valor pago.
Parágrafo único. A instituição financeira deverá efetuar o recolhimento do valor retido até o décimo dia útil do mês posterior à sua efetivação, devendo a fonte pagadora observar, na retenção e recolhimento, o disposto no art. 8º-A.
Logo, não há dúvidas de que o fato gerador da contribuição ao PSS, incidente sobre valores decorrentes de decisão judicial, ocorre no momento a partir do qual se tem a disponibilidade sobre a referida quantia, ou seja, no ato do pagamento da parcela ao servidor, não importando o período a que se referem os valores que estão sendo pagos.
Tanto é assim que somente nessa oportunidade, ou seja, no instante do pagamento e saque do montante pelo beneficiário, é que surge a obrigação para a Fazenda quanto à contribuição patronal de que trata o art. 8 2 da Lei 10.887/2004.
Nesse sentido, não se justifica a pretensão da União, de fazer retroagir o momento da retenção da contribuição previdenciária, a fim de reduzir a base de cálculo dos juros de mora, que incidem sobre todo o valor devido, não importando se servirão de base de cálculo para o PSS, imposto de renda, ou outra retenção legal na fonte.
Pois bem, corroborando a fundamentação da sentença:
1. Da inexigibilidade do título
Não assiste razão à União.
É fato que o STF, no julgamento do RE 638.115/CE (Tema 395, DJe 03/08/2015), declarou a inconstitucionalidade da incorporação de quintos no período de 08/04/1998 a 04/09/2001. Todavia, em sede de embargos de declaração (18/12/2019), o Plenário da Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, assentando que as incorporações reconhecidas por decisão judicial transitada em julgado devem ser preservadas, somente se admitindo a rescisão do título mediante a via própria (ação rescisória, CPC/2015, art. 966).
No caso concreto, o título judicial que ampara a execução transitou em julgado antes da decisão do STF, e já se encontra ultrapassado o prazo para eventual ação rescisória.
Rejeita-se, portanto, a alegação de inexigibilidade.
2. Do valor da causa
O valor da causa nos embargos à execução deve corresponder ao proveito econômico perseguido pela União.
Embora sustente que apenas parte do valor foi impugnada, verifica-se dos autos que a União postulou a suspensão integral da execução, arguindo inclusive a inexigibilidade do título.
Nessas circunstâncias, o proveito econômico perseguido é o total executado, conforme corretamente reconhecido na sentença.
Precedente do STJ: AgRg no REsp 1.115.835/DF, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe 14/09/2009.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃOAO VALOR DA CAUSA. EMBARGOS À EXECUÇÃO . AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos embargos à execução, havendo impugnação da totalidade dodébito, o valor da causa deve ser correspondente ao da própriaexecução. Precedentes do STJ . 2. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1115835 DF 2009/0005154-1, Relator.: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 05/05/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2011)
3. Da correção monetária
O STF, no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810, DJe 20/11/2017), com repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade da TR como índice de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, fixando o IPCA-E como critério adequado.
A ausência de modulação quanto à correção monetária impõe a aplicação imediata da tese fixada, inclusive às execuções em curso, como no caso presente.
Mantém-se, portanto, a adoção do IPCA-E.
4. Dos juros e do PSS
Correta a sentença ao excluir os juros da base de cálculo do PSS mas manter a incidência dos juros sobre o valor bruto, sem dedução prévia.
Acerca da incidência de PSS sobre juros de mora, o eg. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.239.203/PR - realizado na sistemática do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento no sentido de que, embora possa incidir a contribuição para o PSS sobre as vantagens pagas a servidor público, em cumprimento de decisão judicial não se mostra possível sua incidência sobre as parcelas pagas a título de indenização, por não integrarem os vencimentos/proventos. Precedente ( REsp 1239203/PR , Rel. Ministro Mauro Campbell Marques , Primeira Seção, in DJe 01/02/2013).
Igualmente, a premissa de que os juros moratórios incidem sobre o montante bruto da condenação (ou seja, antes da dedução da contribuição ao PSS) está correta e é o entendimento majoritário na jurisprudência brasileira, especialmente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
III – Ônus sucumbenciais
Condeno a apelante em honorários recursais, majorados em 2% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015.
IV - Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União, mantendo integralmente a sentença recorrida.
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