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Apelação Cível Nº 0038717-26.2004.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (Relator):
Trata-se de apelação da União contra sentença da 22ª Vara Federal de Belo Horizonte/MG que, nos autos da ação de repetição de indébito n. 2004.38.00.039002-7, ajuizada por M. A. Comércio e Prestação de Serviços Ltda., julgou procedente o pedido para condenar a União à restituição de R$ 27.733,31 (vinte e sete mil setecentos e trinta e três reais e trinta e um centavos), corrigidos pela SELIC, além de honorários de 10% sobre o valor da causa. A decisão homologou a desistência parcial quanto a dezembro/2003, reconheceu o direito à restituição das contribuições recolhidas a maior (retenção de 11% sobre notas fiscais), por ser a autora optante do SIMPLES, e acolheu os cálculos da União em detrimento do laudo pericial (, fls. 139/142).
A União alega em suas razões que as atividades da autora configuram cessão de mão-de-obra, enquadrando-se nas vedações à opção pelo SIMPLES previstas no art. 9º, XII, "f", da Lei n. 9.317/96. Sustenta que não reconheceu a legitimidade da opção pelo SIMPLES e que a empresa deveria sujeitar-se às regras da Lei n. 9.317/96. Requer, ainda, a reforma da condenação em honorários por sucumbência recíproca (, fls. 144/148).
M. A. Comércio e Prestação de Serviços Ltda. apresentou contrarrazões defendendo que o objeto da lide é a verificação de retenções indevidas e não a legitimidade da opção pelo SIMPLES. Argumenta que sua atividade principal é prestação de serviços próprios e que permanece optante pelo SIMPLES sem questionamento administrativo (, fls. 153/162).
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço da remessa necessária e da apelação.
A controvérsia posta à Corte diz respeito à legalidade da retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto das notas fiscais emitidas pela apelada M. A. COMERCIO E PRESTACAO DE SERVICOS LTDA, a título de contribuição previdenciária, nos moldes do art. 31 da Lei n. 8.212/91, apesar de sua condição de optante pelo regime do Simples Nacional.
O juízo de origem julgou parcialmente procedente o pedido, por entender que a sistemática da retenção é incompatível com o regime do Simples Nacional e que a atividade da empresa não se enquadra nas exceções estabelecidas no art. 9º, XII, "f", da então vigente Lei n. 9.317/1996.
A sentença merece ser mantida.
O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo e diante de súmula editada, firmou entendimento no sentido da ilegitimidade da retenção de 11% sobre as faturas emitidas por empresas optantes pelo Simples Nacional:
Súmula nº 425 do STJ e Tema nº 171 do STJ - A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.
A Lei n. 9.317/1996 está em linha com esse posicionamento, estabelecendo um regime de arrecadação unificada e simplificada de tributos, incluindo a contribuição previdenciária patronal, salvo exceções expressamente previstas (art. 3º, §1º, "f").
Ou seja, em regra não há retenção em nota fiscal ou fatura da contribuição previdenciária patronal em face das pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional (art. 31 da Lei n. 8.212/91), uma vez que tal tributo já é recolhido de forma unificada na forma da legislação especial.
A exceção é justamente quanto aos serviços elencados no art. 9º da Lei n. 9.317/1996, que exclui da unificação tributária os serviços de natureza específica ali expressamente arrolados, hipótese em que a retenção poderá ser exigida.
No caso concreto, a apelada demonstrou ser uma microempresa devidamente enquadrada no Simples Nacional, cujo objeto social, conforme se extrai do contrato social (, fls. 113/115), consiste na realização de "atividades relacionadas com produção e comércio de carvão vegetal".
O contrato de prestação de serviços acostado aos autos, o qual originou as notas fiscais em discussão, também corrobora que a parte apelada realiza "o conjunto de operações próprias e sequenciais de extração e transferência florestal, que vão da roçada pré-corte da área a ser colhida até a descarga dos fomos de carbonização e arrumação do carvão vegetal para sua expedição, passando pela derrubada e toragem das árvores, baldeio da lenha até as carvoarias, carregamento dos fornos de carbonização e condução desta" (, fls. 20/29), não se enquadrando em nenhuma das exceções previstas no art. 9º da Lei n. 9.317/1996.
A própria Receita Federal reconheceu que a parte apelada foi contratada para realização de atividades de empreitada, o que não se confunde com locação de mão-de-obra (, fls. 75/86):
6. Após análise mais apurada, a partir da descrição do contrato: "Contrato Particular de Prestação de Serviços por Empreitada" (grifamos); passamos a analisar a questão sobre a vedação ou não à opção pelo SIMPLES.
7. A Instrução Normativa INSS/DC N° 100, de 18/12/ 2003 (vigente à época da ocorrência dos fatos) em seus artigos 152 e 153, diferencia conceitualmente, cessão de mão-de-obra de empreitada, verbis:
Da Cessão de Mão-de-Obra e da Empreitada
Art. 152. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n°6.019, de 1974.
Art. 153. Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido. (grifamos)
8. O contrato, em sua "CLÁUSULA TERCEIRA — DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA", alínea m), traz obrigação que o aproxima muito mais de um contrato de empreitada, conforme conceitos citados acima, verbis: São obrigações da CONTRATADA: (...) m) Cumprir as seguintes quotas mínimas mensais de entrega de carvão vegetal: (...)
Portanto, a retenção tal como imposta revela-se ilegal, por ofensa ao regime jurídico especial aplicável, prejudicando a lógica arrecadatória do Simples. Nesse sentido, confira-se entendimento desta 4ª Turma do TRF6:
TRIBUTÁRIO. OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRESTADORA DE SERVIÇOS. RETENÇÃO DE 11% DO VALOR DA NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 425 STJ. EXCEÇÕES DO ART. 18, § 5º-C DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. SERVIÇOS DE USINAGEM, TORNEARIA E SOLDA. DESCABIMENTO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Embora o responsável por recolher a retenção seja o tomador dos serviços, o ônus financeiro é suportado pelo cedente da mão de obra ou prestador de serviços, em uma relação direta com a disputa judicial sobre a retenção. 2. Como regra, a Lei Complementar nº 123/2006 define a arrecadação em um único documento de diversos tributos. 3. Confirmando essa regra, o enunciado da Súmula 425, do STJ, define: A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples. 4. O entendimento do STJ não anula a exceção apresentada no art. 13, VI, da LC nº 123/2006, não havendo reconhecimento de ilegalidade ou declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo. 5. Não se encaixando o objeto da empresa na exceção prevista no art. 18, § 5º-C da Lei Complementar nº 123/06, qual seja, serviços de usinagem, tornearia e solda, é indevida a retenção. Precedentes. (TRF-3 - ApelRemNec: 50198994320194036100 SP, Relator: Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 09/09/2020, 1ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/09/2020. TRF-2 - AC: 00002032720134025104 RJ 0000203-27.2013.4.02.5104, Relator: LETICIA DE SANTIS MELLO, Data de Julgamento: 13/03/2018, 4ª TURMA ESPECIALIZADA. 6. Assim, considerando que se trata de empresa cujas atividades envolvem usinagem, tornearia e solda, conclui-se que não se enquadra nas exceções trazidas pelo art. 18, § 5º-C, da Lei Complementar nº 123/2006, sendo indevida a retenção pelo impetrante de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços. 7. Apelação e remessa necessária não providas. (TRF6 - AP 0000402-14.2009.4.01.3812 – Rel. André Prado de Vasconcelos – 4ª Turma – j. 10/06/2024)
Além disso, também não se sustenta a alegação da União de que poderia haver eventual prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, o que ocasionaria a exclusão da impetrante do Simples Nacional e, consequentemente, justificaria a retenção da contribuição social nos moldes do art. 31 da Lei nº 8.212/91.
As alegações são ilações não comprovadas, destituídas de qualquer prova.
A regularidade da permanência da empresa no regime simplificado é presumida até que a autoridade fiscal, por meio de procedimento administrativo próprio e garantido o contraditório, promova a sua exclusão. Não cabe ao Fisco arguir uma potencial irregularidade como fato impeditivo do direito do contribuinte, especialmente quando tal irregularidade não foi objeto de prova. A impetrante, enquanto validamente inscrita no Simples Nacional, faz jus a todas as prerrogativas do regime, incluindo a não sujeição à retenção do artigo 31 da Lei n. 8.212/91, desde que suas atividades não se enquadrem nas exceções legais, o que, como visto, é o caso dos autos.
Quanto ao pedido do reconhecimento da sucumbência recíproca, tampouco este merece provimento. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, como no caso dos autos, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários (art. 21, parágrafo único, CPC/1973).
Portanto, diante das provas apresentadas aos autos, e como a sentença recorrida está em total sintonia com a legislação regente e a jurisprudência consolidada, a apelação não merece qualquer provimento.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União.
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