Apelação/Remessa Necessária Nº 0091722-11.2014.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0091722-11.2014.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal LUCIANO MENDONCA FONTOURA
RELATÓRIO
Evento 16: Sentença parcialmente procedente em embargos à execução.
Evento 9: Apelação da Universidade Federal de Minas Gerais pela reforma da sentença para que o divisor para apuração das horas extras seja fixado em 240 e não 200, para que a base de cálculos a ser considerada seja a do vencimento básico e não a remuneração do servidor e, por fim, a necessidade de que a correção monetária seja feita na forma do art. 5° da Lei n°11.960/2009, a partir da sua vigência.
Evento 26, OUT1, pp.5/16: Contrarrazões dos apelados pela manutenção integral do decidido.
VOTO
Aduz a recorrente que somente com a entrada em vigor do Decreto n.º 94.664/87 e, posteriormente, a Lei n.º 8.112/90, a jornada de trabalho semanal passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais.
Contudo, se limita a citar os referidos diplomas como prova de que haveria ocorrido a redução da jornada sem, em contrapartida, comprovação de que a jornada semanal era de 240 (duzentos e quarenta) horas anteriormente aos referidos diplomas.
Por sua vez, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhada por esta Corte Regional, é pacífica no sentido de que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais, respaldada no RJU, é de 40 (quarenta) horas semanais, razão pela qual o fator de divisão aplicável para fins de cálculo do adicional de serviços extraordinários é de 200 (duzentas) horas mensais, não 240. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. FALTA DE COMANDO NORMATIVO EM DISPOSITIVO LEGAL APTO A SUSTENTAR A TESE RECURSAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 284/STF. JORNADA DE TRABALHO DE QUARENTA HORAS SEMANAIS. BASE DE CÁLCULO. DIVISOR DE 200 HORAS MENSAIS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Consoante os arts. 141 e 492 do CPC/2015, o vício de julgamento extra petita não se vislumbra na hipótese em que o juízo a quo, adstrito às circunstâncias fáticas (causa de pedir remota) e ao pedido constante nos autos, procede à subsunção normativa com amparo em fundamentos jurídicos diversos dos esposados pelo autor e refutados pelo réu.
2. O julgador não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na inicial, não estando restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretação lógico-sistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda.
3. No mérito, o Colegiado regional apresentou os seguintes fundamentos: "Inicialmente, não há que se falar em julgamento extra petita em relação as verbas GDACT e VPNI, verifica-se que o agravante recorre da decisão que determinou a integração, na base de cálculo da hora extra, da Gratificação de Desempenho de Atividade em Ciência e Tecnologia (GDACT), Gratificação por Qualificação e VPNI na base de cálculo dos valores devidos, junto à gratificação por Raio-X e Adicional de radiação ionizante e determina a utilização do fator divisor 120. Dessa forma, considerando que o pedido decorre da interpretação lógico sistemática de toda a apelação e sua fundamentação exposta, não só aquele constante em capítulo especial ou sob a rubrica 'dos pedidos'. Precedente: STJ, 4ª Turma, AgInt no AREsp 584516 / PR, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 17.6.2021. Todas as questões de fato e de direito necessárias à solução da lide foram enfrentadas exaustivamente no voto, sendo elucidado que a GDACT (Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia), desde o advento da lei 10.769/03 não mais possui caráter permanente, pois passou a ser vinculada aos eventuais resultados das avaliações de desempenho individuais e institucionais, caracterizando-se, portanto, como sendo gratificação de caráter pro labore faciendo, só devendo ser percebida enquanto prestado o serviço que a enseja, não sendo relevante o fato de ter sido paga, genericamente, até a publicação da portaria nº 78, de 7/12/2012 (TRF2, 5ª Turma Especializada, AI 5011443-30.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, julg. em 6.10.2021). Com relação a base de cálculo foi consignado que o entendimento consolidado no STJ, é que o adicional decorrente de serviço extraordinário e noturno deve ser efetivado com base no divisor 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 19, da Lei n.º 8.112/90. Nesse sentido: STJ, Resp n.º 1.860.839, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 18.2.2020; STJ, 1ª Turma, RMS 56.434, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 15.5.2018; STJ, 2ª Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1553781, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 6.3.2018. No mesmo sentido: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 00017925420094025117, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 6.8.2015; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0002525-20.2009.4.02.5117, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, DJF2R 23.9.2013".
4. Os arts. 41 e 49, § 2º, da Lei 8.112/1990, tidos por afrontados, não foram ventilados no aresto atacado e, embora tenham sido opostos Embargos Declaratórios para a manifestação sobre os citados dispositivos, o órgão julgador não emitiu juízo de valor sobre as teses a eles referentes.
5. A parte interessada tampouco aduziu, nas razões do Apelo Especial, ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, a fim de viabilizar possível anulação do julgado por vício de prestação jurisdicional.
Incide, na hipótese, a Súmula 211/STJ.
6. Não basta a oposição de Embargos de Declaração para a configuração do prequestionamento ficto admitido no art. 1.025 do CPC/2015, sendo imprescindível que a parte alegue, nas razões recursais, a violação do art. 1.022 do mesmo diploma legal, para que, assim, o Superior Tribunal de Justiça esteja autorizado a examinar eventual ocorrência de omissão no acórdão recorrido e, caso constate a existência do vício, venha a deliberar sobre a possibilidade de julgamento imediato da matéria, conforme facultado pelo legislador.
7. Ainda que fosse superado tal óbice, a irresignação não mereceria prosperar, porquanto a jurisprudência do STJ considera deficiente a fundamentação do Recurso quando os dispositivos apontados como violados não têm comando normativo suficiente para sustentar a tese recursal, circunstância que atrai, por analogia, a Súmula 284 do STF.
8. Observa-se, outrossim, que o TRF2 dirimiu a controvérsia em consonância com a jurisprudência do STJ, a qual se firmou no sentido de que o adicional noturno e o serviço extraordinário devem ser calculados com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 19 da Lei 8.112/1990.
9. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.
10. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.259.405/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o adicional noturno e o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 19, da Lei n.º 8.112/90. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no REsp 1531976/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 23/08/2018)
ADMINISTRATIVO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. ADICIONAL NOTURNO. LIMITAÇÃO TEMPORAL DO SEU PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO. HORA NOTURNA AMPLIADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEI Nº 8.112/90. LEI Nº 9.654/98. DECRETO Nº 1.590/95. DECRETO Nº 4.836/2003. 1 - Discussão de mérito limitada à forma de cálculo do adicional noturno, à pretensão de que a hora noturna seja ampliada, iniciando-se às 21 horas e, no caso de jornada laboral contínua, estendendo-se até o final da jornada laboral no dia seguinte. 2 - A Lei nº 8.112/90 é clara quanto à fixação do horário noturno, ao estabelecer que serviço noturno é aquele prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte. Impossibilidade de se acolher o pedido de que a jornada noturna passe a ser computada a partir das 21 horas. 3 - Não se aplica o entendimento jurisprudencial contido na Súmula 60/TST (de que sejam consideradas como horas noturnas aquelas laboradas em prorrogação de jornada noturna, que ultrapassem as 05:00 horas da manhã), porque em seu inciso II, o enunciado se dirige às situações em que a jornada de trabalho do empregado é integralmente cumprida durante o período de incidência do adicional noturno. Ou seja, dirige-se aos casos em que o empregado labora das 22:00 horas às 05:00 horas. Acaso venha ele a efetuar hora extra, ou seja, venha a ter sua jornada prorrogada após as 05:00 horas, serão estas consideradas como horas noturnas, incidindo sobre elas o respectivo adicional, além de serem pagas com o acréscimo devido ao serviço extraordinário. Situação em que não há qualquer prova de que os substituídos tenham regime laboral de 06 (seis) horas especificamente iniciando-se às 22:00h e encerrando-se às 05:00horas do dia seguinte. Provimento da apelação da União nesta parte. 4 - O col. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que o adicional noturno é gratificação de serviço (propter laborem), que não se incorpora automaticamente ao vencimento, nem é auferido na aposentadoria. Ou seja, é ele devido enquanto persistir a condição de labor em horário noturno. 5 - Sendo de quarenta horas semanais a jornada dos policiais federais (Lei nº 9.654/98, art. 9º), o divisor a ser aplicado é de 200 horas. A Administração reconhece que vem sendo utilizado o divisor de 240 horas, para fins de cálculo do valor remuneratório da hora noturna. Provimento ao apelo do autor para determinar a revisão do valor da hora noturna paga aos substituídos processuais que efetivamente receberam e recebem o respectivo adicional noturno, no período não atingido pela prescrição quinquenal, ou seja, desde 27 de fevereiro de 2003, até quando perdurar o seu pagamento. 6 - A liquidação por artigos far-se-á quando, para determinar o valor da condenação, houver a necessidade de alegar e provar fato novo, o que não é o caso versado nos autos. 7 - Mantida a sucumbência recíproca, uma vez que a parte autora foi vencedora de parte mínima dos pedidos. 8 - Apelações e Remessa Oficial parcialmente providas.
(APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - 5983 2008.84.00.001490-5, Desembargador Federal Francisco Wildo, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::05/08/2010 - Página::161.)
Com relação à base de cálculo adotada para fins de cálculo das horas extras, a razão socorre à Recorrente. Isso porque, diversamente do consignado na Sentença, a jurisprudência encontra-se pacificada no sentido que “o adicional de horas extras, por se tratar - no âmbito do regime jurídico estatutário - de parcela de caráter propter laborem, é devido tão somente se e enquanto prestado o serviço extraordinário, não repercutindo sobre as demais verbas remuneratórias.”. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). JORNADA DE TRABALHO. EXPOSIÇÃO A SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS. HABITUALIDADE COMPROVADA. REDUÇÃO DE JORNADA PARA 24 HORAS SEMANAIS. POSSIBILIDADE. LEI 1.234/50. COMPATIBILIDADE COM A LEI 8.112/90. HORAS EXTRAS DECORRENTES. LIMITAÇÃO A DUAS HORAS DIÁRIAS. INCABÍVEL. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. CUMULAÇÃO COM GRATIFICAÇÃO ESPECÍFICA DE PRODUÇÃO DE RADIOISÓTOPOS E RADIOFÁRMACOS (GEPR). IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DE VALORES. 1. Cinge-se a controvérsia a respeito da possibilidade de redução da jornada de trabalho de servidor que opere com Raios X ou substância radioativa para o patamar de 24 (vinte e quatro) horas semanais, desde que sua exposição seja direta e habitual, conforme previsão do art. 1º, alínea "a", c/c art. 4º ambos da Lei 1.234/50. 2. A posterior Lei 8.112/90, que instituiu o regime jurídico único para os servidores públicos no âmbito federal, fixou algumas regras específicas para os servidores expostos a Raios X e substâncias radioativas, tais como direito a férias de 20 dias consecutivos a cada semestre e à percepção de um adicional sobre o vencimento básico do cargo, mas deixou de fazer qualquer previsão específica em relação à carga horária de trabalho máxima a que esses servidores poderiam ser submetidos. 3. O art. 19 da Lei 8.112/90, ao dispor sobre a jornada de trabalho das mais variadas categorias de servidores submetidos ao Regime Jurídico Único, fixou a regra geral de duração máxima do trabalho de 40 horas semanais, com os limites mínimo e máximo de 6 horas e 8 horas diárias, mas ressalvou a possibilidade de leis especiais fixarem cargas horárias diversas, casos aos quais a regra geral do caput do referido dispositivo não é aplicável, sendo este justamente o caso dos autos. Por certo, a Lei 1.234/50, ao regulamentar especificamente o caso dos servidores expostos a Raios X e substâncias radioativas, configura-se como lei especial e, nesta condição, não foi revogada pelas disposições gerais da Lei 8.112/90, devendo prevalecer no caso concreto em aplicação do critério da especialidade, conforme as técnicas de resolução de conflitos aparentes de normas. 4. No caso dos autos, restou comprovado que o autor trabalha com exposição direta e permanente a substâncias radioativas. Tais fatos são corroborados pelo Formulário de Informações sobre trabalho em Área Restrita (FITAR), no qual consta a informação das seguintes atividades desempenhadas pelos autor: a) "apoio técnico à adequação dos rejeitos radioativos para deposição final em área restrita"; b) "inspeção e vistoria nas embalagens contendo rejeitos radioativos em área restrita"; c) "monitoração de área, pessoal e equipamentos em área restrita" (...) (ID 75649516). Além disso, de acordo com o Plano de Trabalho, constante no ID 75649517, o autor é "responsável pelas atividades para o Controle Institucional dos Depósitos Definitivos de Abadia de Goiás"; "responsável pela participação do CRCN-RO no PNI/Laboratório de Radioecologia (Espectrometria Gama)"; "responsável pelo gerenciamento das atividades do Laboratório de Radioecologia"; "responsável pelo gerenciamento e execução das medidas por espectrometria gama (...)". Ademais, a Administração já lhe reconhece o direito ao adicional de radiação ionizante bem como o direito a férias de 20 dias consecutivos a cada semestre de trabalho conforme se extrai dos documentos de ID 75648563. 5. Consequentemente, o autor faz jus também à redução da jornada de trabalho na forma do art. 1º, alínea "a", da Lei 1.234/50, com o consequente pagamento de todas as horas laboradas para além desse montante acrescidas do adicional de serviço extraordinário previsto no art. 73 da Lei 8.112/90, observada a prescrição quinquenal. Note-se que se o autor tinha direito a jornada de 24 horas semanais com o mesmo salário, mas cumpriu 40 horas, devem ser indenizadas integralmente as 16 horas remanescentes a título de horas extras, não havendo que se falar em pagamento apenas do acréscimo de 50% sobre as horas excedentes. 6. É indevida a cumulação da jornada de trabalho de vinte e quatro horas semanais com o pagamento da Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos (GEPR). Com efeito, a referida GEPR foi instituída pela Lei 11.907/09 como contraprestação ao servidor do CNEN que executem atividades relacionadas à produção de radioisótopos e radiofármacos, enquanto se encontrem nessa condição, e desde que haja efetiva prestação da jornada de trabalho de 40 horas semanais. 7. Dessa forma, o pagamento da GEPR se condiciona ao efetivo cumprimento da jornada de trabalho de 40 horas semanais, conforme determinação expressa da lei de regência, não havendo lacuna legal a permitir o pagamento da referida gratificação aos servidores que cumprirem a jornada de 24 horas semanais prevista na Lei 1.234/50. Consequentemente, deve ser suspenso o pagamento da GEPR assim que for implementada a jornada de trabalho de 24 (vinte e quatro) horas semanais. De igual modo, os valores a serem pagos a título dessas horas extras devem ser compensados com os eventualmente pagos a título de GEPR nos mesmos períodos, considerando que tal gratificação é devida apenas a quem se sujeita a jornada de 40 horas semanais, não sendo esse o caso da parte autora. Do contrário, haveria cumulação de benefícios incompatíveis (jornada semanal reduzida e GEPR), a ensejar sistema híbrido caracterizador do "melhor de dois mundos", o que seria inadmissível. 8. Não deve ser acolhido o pedido da parte autora de pagamento dos reflexos remuneratórios das horas extras nas demais parcelas remuneratórias, tais como décimo terceiro salário, 1/3 constitucional de férias e gratificações, uma vez que, nos termos da jurisprudência desta Corte Regional e do STJ, o adicional de horas extras, por se tratar - no âmbito do regime jurídico estatutário - de parcela de caráter propter laborem, é devido tão somente se e enquanto prestado o serviço extraordinário, não repercutindo sobre as demais verbas remuneratórias. Precedentes. 9. Apelação parcialmente provida para determinar que a CNEN reduza a jornada de trabalho do autor na forma do art. 1º, alínea "a", da Lei 1.234/50, com o consequente pagamento de todas as horas laboradas para além desse montante, acrescidas do adicional de serviço extraordinário previsto no art. 73 da Lei 8.112/90, observada a prescrição quinquenal. No que diz respeito às verbas retroativas, deverá haver compensação dos valores devidos a título das horas extraordinárias reconhecidas neste acórdão com os valores pagos a titulo de GEPR relativamente aos mesmos períodos. 10. As parcelas vencidas devem ser acrescidas de correção monetária e juros moratórios nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, que se encontra atualizado nos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870.947-SE em sede de repercussão geral (Tema 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.495.146/MG (Tema 905). "Nos termos do art. 3° da Emenda Constitucional nº113/2021, após 8/12/2021, deverá incidir apenas a taxa SELIC para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação de mora até o efetivo pagamento" (AC 1017905-06.2023.4.01.9999, DESEMBARGADORA FEDERAL NILZA REIS, TRF1 - NONA TURMA, PJe 26/03/2024). 11. Considerando a sucumbência mínima, inverto os ônus da sucumbência, ficando a parte vencida condenada em honorários advocatícios em favor da parte vencedora, englobando trabalho do advogado em primeiro e segundo graus (art. 85, §11, CPC), que ora fixo em 1% (um por cento) acima dos percentuais mínimos previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sobre o valor atualizado da condenação.
(AC 1005135-20.2019.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 25/06/2024 PAG.)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE VIGILÂNCIA DO INSS. ESCALA DE REVEZAMENTO. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS QUE ULTRAPASSARAM A JORNADA SEMANAL DE QUARENTA HORAS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O cerne da controvérsia trazida à análise consiste no direito do autor, agente de vigilância do INSS, que teve seu regime de 12 (doze) horas de trabalho por 48 (quarenta e oito) horas de descanso alterado para a escala de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de repouso, ao recebimento das horas extraordinárias trabalhadas. 2. É devido o pagamento de horas extraordinárias não recebidas por servidores públicos estatutários, vigilantes, devidamente comprovadas, superiores a 40 (quarenta) horas semanais previstas no artigo 19 da Lei 8.112/90, em razão de escala de revezamento de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso. Precedentes. 3. Na hipótese, do acervo documental dos autos, restou incontroverso que o autor trabalhou em escala de revezamento de 12/36 (doze por trinta e seis) horas de trabalho e descanso, cumprindo uma carga semanal de 48 (quarenta e oito) horas, e no período subsequente 36 (trinta e seis) horas. 4. A limitação legal deve ser observada sob o aspecto diário, semanal e mensal. Assim, se o autor exerceu em média oito horas a mais de trabalho durante a semana, sem indicação de outra compensação in natura, além daquela do próprio regime de revezamento, deve receber o pagamento das horas-extras, sob pena de locupletamento indevido da Administração. 5. O adicional por serviços extraordinários (horas-extras) é propter laborem e não se incorpora automaticamente aos vencimentos, não se refletindo, portanto, no valor do 13º (décimo terceiro) salário, das férias ou de outras rubricas componentes da remuneração do servidor. 6. Apelações do autor e do INSS desprovidas e remessa oficial parcialmente provida, tão somente para excluir os reflexos concedidos na remuneração de férias e gratificação natalina do autor. (AC 0020679-40.2006.4.01.3300, JUIZ FEDERAL AILTON SCHRAMM DE ROCHA (CONV.), TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 25/07/2019 PAG.)
Por fim, requer a apelante sejam observados os índices de juros e correção monetária previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação que lhe foi dada pela lei 11.960/09.
Concernente aos juros de mora e correção monetária, a razão também não assiste à parte ré.
A sentença recorrida ao fixar correção e juros de mora determinou a observância da liturgia do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que encontra-se em consonância com o decidido no RE 870.947, não havendo o que reparar.
Portanto, acolhendo em parte a apelação da UFMG, a Sentença deve ser reformada para que a base de cálculo das horas extras a ser considerada seja o vencimento básico dos servidores e não a remuneração.
Por estas razões, voto por DAR PARCIAL provimento à apelação UFMG autora que a base de cálculo das horas extras a ser considerada seja o vencimento básico dos servidores e não a remuneração.
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