Agravo de Instrumento Nº 6006703-93.2024.4.06.0000/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 6001716-51.2024.4.06.3803/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por SINDICATO DA INDUSTRIA DE LATICINIOS E PRODUTOS DERIVADOS NO ESTADO DE MINAS GERAIS - SILEMG em face de UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, contra decisão proferida nos autos do processo 60017165120244063803, que deferiu parcialmente a medida liminar.
Alega que requereu a concessão de medida liminar para reconhecer o direito dos associados da Agravante não incluírem os incentivos/benefícios fiscais relativos ao ICMS (com a exceção do crédito presumido) na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A decisão recorrida deferiu o pedido liminar apenas parcialmente, condicionando-o à observância requisitos previstos no art. 16 da Lei n.º 14.789/2023, que se equiparam aos requisitos do art. 30 da Lei 12.973/2014 (revogado expressamente pelo normativo em foco). Defende que é ilegal e inconstitucional a tributação dos incentivos/benefícios fiscais de ICMS pelo IRPJ e da CSLL, na medida em que ofende o pacto federativo e a reserva de lei complementar e que tais incentivos não configuram receita/faturamento tributável e que viola o princípio da segurança jurídica. A Lei n.º 14.789/2023, ao dispor sobre matéria reservada à Lei Complementar, é inconstitucional por ofensa aos arts. 62, § 1º, inciso III, 146, inciso I, 155, §2º, inciso XII, alínea “g”, todos da CRFB/88. Há violação ao pacto federativo, no ato da União Federal tributar renúncia fiscal dos Estados, nos termos dos arts. 3º, incisos I e III, 18º, 146º, inciso I, 150º, §6º, inciso VI, alínea “a”, 155, §2º, inciso XII, alínea “g”, e 170, inciso VII todos da CRFB/88, conforme entendimento já enunciado pelo STF. Os benefícios/incentivos fiscais de ICMS não configurarem renda tributável por meio do IRPJ e da CSLL, conforme estabelece o art. 153, inciso III, da CRFB/88 e art. 110 do Código Tributário Nacional - CTN. Apesar de o art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 e os arts. 9º e art. 10º da Lei n.º 160/2017 terem sido revogados (expressa e tacitamente), a tese firmada pelo STJ no Tema 1.182 constitui norma jurídica, que permanece válida e produzindo efeitos no ordenamento jurídico, em observância ao art. 927, inciso III do CPC.
Requer a antecipação de tutela recursal para determinar que a autoridade coatora se abstenha de impedir a exclusão (não incidência) dos incentivos/benefícios fiscais de ICMS (com a exceção do crédito presumido) nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL dos associados da Agravante, sem a necessidade de cumprir os requisitos do art. 16 da Lei n.º 14.789/2023, e a reforma da decisão para confirmar a tutela de urgência.
A agravada UNIÃO - FAZENDA NACIONAL apresentou, contrarrazões no .
É o relatório.
VOTO
Não havendo questões prévias a serem analisadas, passo diretamente ao mérito do recurso interposto.
Na forma do art. 7º da Lei nº 12.016/2009, o juiz poderá determinar que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, sendo facultado exigir garantia para assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
No presente caso não restou demonstrado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Nos termos do art. 43 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica do produto do capital ou do trabalho (renda) e de outros acréscimos patrimoniais (proventos de qualquer natureza). Conforme disposto no §1º do referido artigo, a incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.
Em relação à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL o art. 57 da Lei nº 8.981/1995, o art. 28 da Lei nº 9.430/1996 e o art. 50 da Lei nº 12.973/2014 determinam a aplicação das mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas.
Sobre os benefícios fiscais relativos ao imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), previsto no art. 155, inciso II, da Constituição da República de 1988 (CR/1988), o art. 1º da Lei Complementar nº 24/1975 prevê a necessidade de convênio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal para concessão de isenção, redução da base de cálculo, devolução total ou parcial, concessão de créditos presumidos e outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, dos quais resulte redução ou eliminação do respectivo ônus.
O art. 30 da Lei nº 12.973/2014 exclui expressamente da determinação do lucro real as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público, desde que seja registrada em reserva de lucros e utilizada para absorção de prejuízos ou aumento do capital social.
Referido artigo define em seu §4º, incluído pela Lei Complementar nº 160/2017, que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas no referido artigo.
Ainda, por força do art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017, são considerados subvenções para investimento os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos por legislação estadual publicada até 08.08.2017, mesmo que instituídas sem regular convênio (alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da CR/1988), desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
Sobre referidas normas, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema de Repercussão Geral nº 957 - “Inclusão de crédito presumido de ICMS, decorrente de incentivo fiscal estadual, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.” - sedimentou a tese que “A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional.” (RE 1052277 RG, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 28-08-2017 PUBLIC 29-08-2017).
Em relação ao benefício fiscal do ICMS da espécie crédito presumido, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a tese que o crédito presumido não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/11/2017, DJe de 1/2/2018.).
Nos termos do voto da Ministra Relatora para o acórdão os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelo Estado no contexto de incentivo fiscal, não representam lucro e a possibilidade de tributação pela UNIÃO FEDERAL implica em retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal concedido pelo Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, violando o princípio federativo.
Tal entendimento não foi modificado pela superveniência da Lei Complementar nº 160/2017, que alterou o art. art. 30 da Lei nº 12.973/2014, tendo em vista a irrelevância de seu enquadramento como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, fundada na violação ao princípio federativo (AgInt no AgInt no REsp n. 1.718.544/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023; AgInt no AREsp n. 2.079.316/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023; AgInt no REsp n. 1.999.398/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023).
Em relação ao demais benefícios fiscais do ICMS, como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a Tese de Recurso Repetitivo nº 1182, no sentido que “1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.” (REsp n. 1.945.110/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/4/2023, DJe de 12/6/2023.).
Nos termos do voto do Ministro Relator o benefício fiscal do crédito presumido se diferencia das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS, na medida em que o primeiro representa um dispêndio de valores pelo Fisco, afastando o efeito de recuperação do tributo nas operações posteriores pelo regime não cumulativo. Já as demais espécies de incentivos fiscais de ICMS representam uma desoneração, que sequer é contabilizada como receita, passível de recuperação nas operações posteriores.
Diante desta distinção, foi firmada a compreensão que não se aplica às demais espécies de incentivos fiscais de ICMS o entendimento sedimentado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo se atendidas as exigências expressamente previstas em lei. Esclarece que a aplicação da referida tese às demais espécies de incentivos fiscais implicaria em violação da autonomia da UNIÃO FEDERAL, por invasão de sua competência, subvertendo a razão de decidir do precedente em questão, que seria justamente a proteção ao Pacto Federativo.
Conclui o Ministro Relator que a exclusão das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pode ser feita se demonstrado o cumprimento do disposto no art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e as condições previstas no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, havendo a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, nos termos da Lei, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
Ocorre que o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 foi revogado pela Medida Provisória nº 1.185/2023 (DOU 31/08/2023), convertida na Lei nº 14.789/2023, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, que deu nova disciplina à apuração de crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico.
A Lei nº 14.789/2023 revogou também o inciso V do caput do art. 19 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, que autorizava a apuração do lucro líquido do período-base ajustado pela exclusão das subvenções para investimento.
O tratamento dado ao crédito presumido do ICMS é diverso do tratamento das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS, sendo que a exclusão destes últimos depende de expressa previsão legal e passou a ser regulado pela citada Lei nº 14.789/2023.
No caso concreto, a pretensão da impetrante é a exclusão dos demais incentivos fiscais de ICMS (diferimento, isenção, redução da base de cálculo, etc.), não havendo qualquer pretensão em relação ao crédito presumido de ICMS, que foi expressamente excepcionado na petição inicial e que será objeto de ação própria.
Em análise superficial, própria das tutelas de urgência, a Lei nº 14.789/2023 não viola os preceitos constitucionais invocados pela agravante.
Em primeiro lugar, não trata de forma direta sobre conflitos de competência em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 146, inciso I, da CF/1988), apenas regulando a concessão de crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico. Assim, não veicula matéria reservada à lei complementar.
Em segundo lugar, na linha dos fundamentos determinantes da Tese de Recurso Repetitivo nº 1182, a Lei nº 14.789/2023 não viola o pacto federativo, na medida em que a exclusão da tributação das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS (diversos do crédito presumido) implicaria em violação da autonomia da UNIÃO FEDERAL, por invasão de sua competência, subvertendo a razão de decidir do ERESP 1.517.492/PR, que seria justamente a proteção ao Pacto Federativo.
Ainda, não se pode deixar de levar em consideração que as demais espécies de incentivos fiscais de ICMS não são contabilizadas como receita, mas redução de custos que implicam em incremento da renda, não havendo violação ao art. 153, inciso III, da CF/1988.
A decisão agravada deferiu parcialmente a medida liminar para suspender a exigibilidade da tributação dos demais incentivos fiscais de ICMS pelo IRPJ e CSLL desde que observados os requisitos previstos no art. 16 da Lei 14.789/2023, em linha com o entendimento aqui defendido.
Portanto, a plausibilidade do direito invocado pelo contribuinte neste exame não exauriente não restou evidenciada.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento, prejudicado o pedido de antecipação da tutela recursal.
Documento eletrônico assinado por MARCOS VINICIUS LIPIENSKI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000050180v13 e do código CRC 53353e4f.
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