Agravo de Instrumento Nº 6005628-82.2025.4.06.0000/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 6002428-77.2025.4.06.3812/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União em face de acórdão que deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo agravante.
Sustenta a embargante omissão no acórdão, uma vez que não cabe ao Poder Judiciário determinar novo procedimento a ser adotado pela banca examinadora, de forma a substituí-la, bem como quanto à violação dos princípios da isonomia.
Suscita, ainda, a aplicação da ADC 41/DF e da ADPF 186.
Intimada, a parte agravante apresentou reposta aos embargos.
É o relatório.
VOTO
Recebo os presentes embargos de declaração, uma vez que tempestivos.
De fato, nos termos do art. 1022, do CPC, e seu parágrafo único:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º . (grifo nosso)
Ademais, "são cabíveis embargos de declaração, com efeitos infringentes, para que a decisão embargada seja reajustada de acordo com a jurisprudência firmada em teses que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça adotarem" (STF. 1ª Turma. Rcl 15724 AgR-ED/PR, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 5/5/2020 (Info 976).
Com efeito, verifica-se que o acórdão embargado é contrário ao entendimento firmado no Tema 1420/STF, de modo que pelo princípio da segurança jurídica, necessária a adequação do acórdão embargado ao novo entendimento.
De início, pertinente registrar que "no julgamento do RE 632.853/CE, o Plenário do STF, apreciando o Tema 485 da Repercussão Geral, nos termos do voto do Relator, Ministro GILMAR MENDES, firmou as premissas de que o Poder Judiciário não pode interferir nos critérios de correção de prova, ressalvada a excepcional hipótese de 'juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame'. Concluiu o Relator, no STF, no sentido de que 'não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas' (STF, RE 632.853/CE, Rel. Ministro GILMAR MENDES, PLENO, DJe de 26/06/2015, sob o regime da repercussão geral)" (AgInt no RMS n. 67.363/PI, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023.).
Tem-se assim uma primeira premissa, dada pela Suprema Corte, a todo Poder Judiciário brasileiro: respeitar a discricionariedade da administração pública no seu mister de promoção dos concursos, evitando-se a intervenção judicial, que só se justificaria para o exame da legalidade do certame e da compatibilidade das questões com o conteúdo programático. Em síntese, seria vedado substituir a banca examinadora para ingressar no mérito de correção da prova.
Ato contínuo, instado a se posicionar sobre as questões atreladas ao sistema de cotas para ingresso na administração pública pela via do concurso, "o Supremo Tribunal Federal (STF), ao declarar a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, legitimou a utilização do critério da heteroidentificação como medida complementar à autodeclaração realizada pelo candidato no ato da inscrição de concurso, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).
Deste modo, firmou-se o entendimento de que, nada obstante a presunção de veracidade da autodeclaração, poderia ela ser objeto de controle por parte da administração pública, mediante procedimento de heteroidentificação, com regras previamente disponibilizadas em edital, inexistindo ilegalidade na adoção de comissão avaliadora para atestar as características fenotípicas dos candidatos em certames públicos, afastando assim a possibilidade de desvirtuamento da aludida política de ação afirmativa.
Por sua vez, também, o ato administrativo, consubstanciado na decisão final da comissão de heteroidentificação, seria passível de sindicância pelo Poder Judiciário, mas na mesma linha da premissa lançada quando do Tema 485/STF, isto é, por meio dos modelos clássicos de controle. Implica dizer, a exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa.
Ao final, a discussão acabou afetada pelo Excelso Pretório, que acabou fixando, no Tema 1.420, a seguinte tese:
1. O Poder Judiciário pode controlar o ato administrativo de heteroidentificação de candidatos que concorrem às vagas reservadas a pessoas pretas e pardas em concurso público, para garantia de contraditório e ampla defesa;
2. É fática e pressupõe a análise de cláusulas do edital do concurso a controvérsia sobre a adequação de critérios e de fundamentos do ato de exclusão de candidato por comissão de heteroidentificação.
Verifica-se, portanto, que a solução das ações judiciais, em que se discute a decisão da banca de heteroidenticação, perpassa única e exclusivamente na aferição do atendimento ao edital, mas, sobretudo, na identificação do respeito ao contraditório e ampla defesa do candidato no bojo do procedimento de heteroidentificação.
Lado outro, como tenho decidido, "a imposição do precedente não se justifica pela concordância subjetiva do julgador, mas por ter sido estabelecido por quem tem legitimidade e autoridade para tanto. Eventual não aplicação da jurisprudência demanda criteriosa carga argumentativa, a bem da segurança jurídica. Tal exigência não significa aniquilar a discricionaridade e independência do magistrado, mas reduzir a incerteza do jurisdicionado a um nível minimamente aceitável. Sobretudo diante da mutabilidade do Direito, essencial que o sistema jurídico indique caminhos para sua adaptação ao novo, que sempre vem. Por esta razão, admite-se a superação ou distinção. Do contrário, necessário manter-se a coerência e integridade, mediante a solução do caso à luz do precedente qualificado ao qual se amolda, não se mostrando adequado simplesmente negar-lhe valor jurídico" (TRF6, AI 6006516-51.2025.4.06.0000, 2ª Turma - PREV/SERV, Relator para Acórdão FLAVIO BOSON GAMBOGI, D.E. 20/10/2025).
Volvendo ao caso concreto, tenho que o procedimento de heteroidentificação se deu em observância ao edital (Evento 21 - EDITAL11 dos autos de origem), expresso ao informar no item 5.2.1.4.1 que a autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação. Inadequado portanto que somente agora, nos autos de origem, venha a autora questionar a submissão ao procedimento, justamente porque o resultado lhe foi desfavorável.
Extrai-se ainda do edital que "a comissão de heteroidentificação utilizará o fenotípico do candidato" (item 5.2.2.5) o que refuta, para acolhimento do pleito do Agravante, eventuais laudos dermatológicos e antropológicos.
Ademais, consoante o edital "serão consideradas as características fenotípicas da pessoa ao tempo da realização da comissão de heteroidentificação" (item 5.2.2.5.1), pelo que se afasta o argumento de ver-se identificado a agravante como cotista mediante fotos em fases diferentes da vida.
Do mesmo modo, não se mostra possível invocar a aprovação anterior em Concurso Público nas vagas reservadas às cotas raciais, eis que, nos termos do edital, "não serão considerados, para os fins do disposto no subitem 5.2.2.5 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em certames federais, estaduais, distritais e municipais ou em processos seletivos de qualquer natureza" (item 5.2.2.5.2).
A tanto se acresça que, conforme documento acostado na origem (evento 1 - COMP6), a heteroidentificação da parte autora como não cotista se deu por unanimidade.
Neste particular, alerta-se a agravante quanto ao constante no art. 80 do CPC, acerca da alteração da realidade como possível litigância de má-fé.
Ademais, à agravante foi permitido recorrer daquela decisão (evento 1 - RESPOSTA9), tendo se decidido, novamente por unanimidade, pela declaração de que não seria ela cotista, mediante voto fundamentado.
Deveras, não houve alteração da percepção anterior, o que se viu foi a reafirmação autônoma da banca de heteroidentificação, em decisão fundamentadamente, acerca do não enquadramento da agravante.
Restou assim cabalmente atendida a primeira exigência do Tema 1.420/STF, eis que promovida a heteroidentificação da parte autora em procedimento previsto no edital, realizado na forma do edital, e com atenção ao devido processo legal.
Rever referido posicionamento, substituindo-se à banca examinadora, à míngua de qualquer defeito procedimental, implicaria em violação ao sedimentado pela Suprema Corte no Tema 1.420/STF.
Certo é, enfim, que o novel posicionamento no Tema 1.420/STF se harmoniza com o entendimento já consagrado no Tema 485 daquela Corte. É que, em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário limita-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, tendo presente a discricionariedade da Administração Pública na fixação dos critérios e normas reguladoras do certame, que deverão atender aos preceitos instituídos na Constituição Federal, sendo-lhe vedado substituir-se à banca de correção e/ou a comissão de heteroidentificação, para apreciar os critérios utilizados, sob pena de indevida interferência no mérito do ato administrativo.
Pertinente, portanto, a avaliação da liminar neste agravo de instrumento à luz do seguinte aresto:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POLÍTICA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO E HETEROIDENTIFICAÇÃO. NEGATIVA DE TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO ADMINISTRATIVA FUNDADA. INEXISTÊNCIA DE ERRO MANIFESTO. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela recursal, no qual se pleiteava a suspensão dos efeitos de decisão administrativa que desconsiderou a autodeclaração de candidato como negro para fins de reserva de vagas em instituição de ensino, com fundamento no procedimento de heteroidentificação. Sustenta-se, em síntese, que o candidato atenderia aos critérios raciais exigidos pelo edital. A decisão agravada foi mantida após reexame da matéria, diante da ausência de elementos novos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se é possível ao Poder Judiciário substituir a conclusão da comissão de heteroidentificação em concurso público quanto à identidade racial do candidato, para fins de aplicação das políticas de cotas, em sede de tutela de urgência. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Estatuto da Igualdade Racial define a população negra como o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas ou pardas, mas o STF reconhece como legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios do contraditório, da ampla defesa e da dignidade da pessoa humana (ADC 41). 4. A avaliação fenotípica realizada pela comissão de heteroidentificação, quando feita nos moldes previstos no edital e em conformidade com o devido processo legal, somente pode ser revista judicialmente em hipóteses excepcionais, como nos casos de erro manifesto ou abuso de poder, o que não se verificou na hipótese. 5. O indeferimento da tutela de urgência foi devidamente fundamentado, e a parte agravante não apresentou elementos novos capazes de infirmar os fundamentos da decisão recorrida. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo de instrumento desprovido. Tese de julgamento: 1. A autodeclaração como critério para reserva de vagas raciais em concursos públicos pode ser submetida a procedimento de heteroidentificação, desde que respeitados o contraditório, a ampla defesa e a dignidade da pessoa humana. 2. A decisão administrativa fundada em procedimento regular de heteroidentificação somente pode ser revista judicialmente em casos de erro manifesto ou abuso, não cabendo ao Judiciário substituir o juízo técnico da comissão responsável. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Lei n. 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial), art. 1º, parágrafo único, IV. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 17.08.2017. (TRF6, AI 6008404-89.2024.4.06.0000, 4ª Turma, Relatora para Acórdão CRISTIANE MIRANDA BOTELHO, D.E. 25/08/2025)
Diante disso, os embargos de declaração opostos pela União devem ser acolhidos com efeitos infringentes para adequar o acórdão embargado aos termos do Tema 120/STF e, consequentemente, para negar provimento ao agravo de instrumento.
Conclusão
Voto por acolher os embargos de declaração para, com efeitos infringentes, negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por FLAVIO BOSON GAMBOGI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000259295v8 e do código CRC 067442b2.
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